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OLG Köln · Urteil vom 29. Juli 2010 · Az. 18 U 196/09

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Köln

  • Datum:

    29. Juli 2010

  • Aktenzeichen:

    18 U 196/09

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2011, 73041

  • Verfahrensgang:

    87 O 71/09 vorher

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 27.11.2009 (Az. 87 O 71/09) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche materiel-len Schäden zu ersetzen, die dem Kläger aus der nicht erfolgten Anstel-lung und der nicht erfolgten Bestellung zum medizinischen Geschäftsführer der Beklagten zum 01. September 2009 entstanden sind oder künftig entstehen werden.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 36.600,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.05.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und insoweit die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 11 %, die Beklagte zu 89 %.

Das Urteil ist im Hinblick auf den Leistungsausspruch und die Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der im März 1947 geborene Kläger war in der Zeit vom 01.09.2004 bis Ende August 2009 medizinischer Geschäftsführer der Beklagten.

Die Beklagte betreibt als gemeinnützige GmbH die städtischen Krankenhäuser N. und I. sowie das Kinderkrankenhaus in der B. Straße. Sie ist die größte Anbieterin stationärer Krankenhausleistungen in L. und Umgebung. Alleingesellschafterin der Beklagten ist die Stadt L.. Nach dem Gesellschaftsvertrag verfügt die Beklagte über einen - fakultativen - Aufsichtsrat, der nach § 9 des Gesellschaftsvertrages aus dreizehn Mitgliedern, nämlich dem Oberbürgermeister (bzw. einem Vertreter desselben), einem Fachbeigeordneten, sieben Ratsmitgliedern und vier Arbeitnehmervertretern besteht.

§ 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages bestimmt, dass die Beklagte zwei Geschäftsführer haben soll, einen medizinischen und einen kaufmännischen Geschäftsführer. Neben dem Kläger als medizinischem Geschäftsführer agierte in seiner Amtszeit Herr J. als kaufmännischer Geschäftsführer. Die Bestellung oder Abberufung des Geschäftsführers erfolgt nach § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages durch die Gesellschafterversammlung im Anschluss an eine Anhörung und Empfehlung durch den Aufsichtsrat. § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages bestimmt zudem, dass die Dauer der Bestellung höchstens fünf Jahre beträgt, wobei wiederholte Bestellungen zulässig sind. Über den Abschluss, die Aufhebung und Änderung des Dienstvertrages der Geschäftsführer entscheidet gemäß § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der Aufsichtsrat. Der Vorsitzende des Aufsichtsrates vertritt die Beklagte gemäß § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages in den zuletzt genannten Angelegenheiten.

Der zwischen den Parteien abgeschlossene Dienstvertrag vom 23.07.2004 war befristet mit einer Laufzeit vom 01.10.2004 bis zum 30.09.2009. Die tatsächlich realisierte Laufzeit war vom 23.07.2004 bis zum 31.08.2009. Während der Vertragslaufzeit entwickelte sich die Beklagte wirtschaftlich erfolgreich. Ein vom Kläger in dieser Zeit mitgeprägtes Klinikkonzept - "Masterplan" - wurde vom Aufsichtsrat der Beklagten genehmigt, und in der Phase des Auslaufens des Dienstvertrages wurde begonnen, dieses Konzept umzusetzen.

Nach § 1 Abs. 2 des Dienstvertrages war vereinbart, dass die Vertragsparteien spätestens 12 Monate vor Vertragsablauf durch schriftliche Erklärung jeweils gegenüber der anderen Vertragspartei verbindlich mitteilten, ob sie zu einer Verlängerung des Vertragsverhältnisses über den 30.09.2009 hinaus bereit waren. Im Falle der übereinstimmenden Erklärung der Vertragsparteien, an dem Arbeitsverhältnis festhalten zu wollen, verpflichteten sich die Vertragsparteien, innerhalb von drei Monaten konkrete Verhandlungen über die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses aufzunehmen. Für den Fall der Erklärung, dass keine Bereitschaft zur Verlängerung des Vertragsverhältnisses bestand, erhielt der Kläger eine Entschädigung in Höhe von drei monatlichen Teilbeträgen seiner in § 4 Abs. 1 des Dienstvertrages geregelten Vergütung. Daneben bestand die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung mit einer Frist von neun Monaten gemäß § 7 Abs. 2 des Dienstvertrages.

Nach persönlichen Unterredungen des Klägers mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten, Herrn Q., in dem dieser dem Kläger mitgeteilt hatte, der Aufsichtsrat stehe einer Fortsetzung seines Dienstvertrages "ambivalent" gegenüber, bot der Kläger der Beklagten, vertreten durch Herrn Q., mit Schreiben vom 04.08.2008 die Verlängerung seines Dienstvertrages an. Hiernach trafen sich der Kläger und Herr Q. zu weiteren persönlichen Unterredungen am 03.09.2008 und am 18.09.2008. Im Anschluss daran bot der Kläger mit Schreiben vom 24.09.2008 der Beklagten, vertreten durch Herrn Q., erneut die Fortsetzung seines Dienstvertrages an und beklagte sich darüber, dass ihm die Gründe für die ablehnende Haltung bislang, außer vagen Andeutungen, nicht mitgeteilt worden seien. Hierauf reagierte Herr Q. mit einem Schreiben vom 24.09.2008, in dem er sich verärgert zeigte und ausführte, er bedauere, dass der Kläger seine Angaben über die Gründe für die Nichtverlängerung des Dienstvertrages nicht nachvollziehen könne.

In der Aufsichtsratssitzung vom 15.10.2008 beschloss die Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrates (9 Ja-Stimmen, 3 Nein-Stimmen) die Ablehnung der Bereitschaft, das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger über den 31.08.2009 hinaus fortzusetzen. Eine Auseinandersetzung mit den zurückliegenden Leistungen des Klägers gab es bei dieser Sitzung nicht. Wegen der Einzelheiten zu dem Inhalt dieser Sitzung wird auf die Niederschrift über die 24. Sitzung des Aufsichtsrats der Beklagten (Anlage B 7, Bl. 107 ff GA) Bezug genommen.

Auf den ablehnenden Beschluss des Aufsichtsrates reagierte der Kläger mit einer Erklärung vom 16.10.2008, in der er nochmals seine Gründe für eine Fortsetzung seines Vertrags mit der Beklagten und zudem sein Unverständnis darüber darlegte, dass der Aufsichtsrat nicht gewillt sei, den Vertrag zu verlängern und ihm die Gründe für die ablehnende Haltung zu erläutern. Der Konflikt zwischen dem Kläger und dem Aufsichtsrat wurde medial in der L. Lokalpresse ausgebreitet, in der als Gründe für die Nichtverlängerung des Vertrages schlagwortartig das Alter des Klägers und die damit verbundene Problematik, in der "Umbruchsituation des Gesundheitsmarktes" und den "Herausforderungen im Gesundheitswesen" nicht für eine Kontinuität in der Geschäftsführung über das 65-Lebensjahr hinaus sorgen zu können, ferner "fachliche Differenzen" und schließlich nach den Vorwürfen der CDU ein von der SPD und den Grünen initiierter "Posten-Klüngel" ausgemacht wurden. Im Zeitpunkt der regulären Vertragsbeendigung war der Kläger 62 Jahre alt. Die Hauptgesellschafterin der Beklagten strebte und strebt an, bei Mitarbeitern auf der Leitungsebene städtischer Unternehmen eine Altersgrenze von 65 Jahren zu erreichen.

Die Stelle des medizinischen Geschäftsführers ist inzwischen mit dem 41-jährigen Privatdozenten Dr. T. besetzt worden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Neuabschluss seines Dienstvertrages sowie eine weitere Bestellung seien aus Altersgründen nicht erfolgt. Daher liege eine Altersdiskriminierung im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vor, die ihn zur Geltendmachung materiellen und immateriellen Schadenersatzes berechtigte. Eine fachliche Unzufriedenheit mit seinen Leistungen sei - so hat er behauptet - vor der Entscheidung des Aufsichtsrates am 15.10.2008 nie thematisiert worden und angesichts der wirtschaftlichen Erfolge der Beklagten zu seiner Zeit der Tätigkeit auch unberechtigt.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen, die ihm aus der nicht erfolgten Anstellung und der nicht erfolgten Bestellung zum medizinischen Geschäftsführer der Beklagten zum 1. September 2009 entstanden sind und künftig entstehen werden; die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung, mindestens aber 110.000,- € nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26.05.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, für ihren Aufsichtsrat hätten letztlich - im Einzelnen dargelegte - Defizite in den Leistungen des Klägers als Geschäftsführer den Ausschlag für seine Entscheidung gegeben, ihn nicht länger zu beschäftigen. Eine vertiefte Auseinandersetzung über fachliche Kritikpunkte in der entscheidenden Aufsichtsratssitzung sei aber nicht erforderlich gewesen, weil diese Punkte schon bei vorangehenden Sitzungen mehrfach eine Rolle gespielt hätten. In diesem Zusammenhang hat sie bestritten, dass das Alter des Klägers ein entscheidendes Motiv für die Nichtverlängerung des Dienstvertrages gewesen sei, wenngleich eine "Kontinuität" der Geschäftsführertätigkeit mit Rücksicht auf die "Umbrüche" im Gesundheitsmarkt - wie dies in der Presse dargestellt worden sei - durchaus dafür gesprochen habe, den Kläger auch aus diesem Grunde nicht weiter als Geschäftsführer zu beschäftigen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es sei für den Kläger bereits der Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes nach § 6 Abs. 3 AGG nicht eröffnet, weil es eine entsprechende Anwendung für die Abberufung von Geschäftsführern oder die Befristung ihrer Bestellung aus Altersgründen nicht vorsehe. Berücksichtige man wegen dieses beschränkten Anwendungsbereichs, dass die Abberufung aus Altersgründen bedenkenlos vorgenommen werden könne, so müsse dies bei dem Zugang zu einer Organtätigkeit ab einem gewissen Alter (Scheitelpunkt ab 58 Jahren) Berücksichtigung finden, um nicht in einen Widerspruch zu geraten. Unabhängig davon scheitere ein Schadenersatzanspruch jedenfalls daran, dass die Anknüpfung an das Alter des Klägers nach § 10 Abs. 1 Satz 1 u. 2 AGG zulässig sei, weil die hiermit verbundene Ungleichbehandlung objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sei. So sei das von der Beklagten erstrebte Ziel einer langfristigen personellen Kontinuität ein legitimes Interesse der Beklagten, zumal es im unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrates liege, dieses Ziel zu verfolgen. Dabei sei auch das gewählte Mittel als angemessen anzusehen, weil es nach Sachlage durchaus einige Kritikpunkte an der Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer gegeben habe. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass für städtische Betriebe eine Altersgrenze von 65 Jahren in den Leitungsfunktionen angestrebt werde. Auf den näheren Inhalt des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers, mit der er unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens sein Begehren vollumfänglich weiter verfolgt. Es sei in keiner Aufsichtsratssitzung eine mangelhafte Leistung als Geschäftsführer thematisiert worden. Insbesondere die in der Klageerwiderung erwähnten Kritikpunkte seien nie Thema gewesen. Die Einstellung eines deutlich jüngeren Bewerbers, des Privatdozenten Dr. T., zeige, dass dieser ihm wegen seines Alters vorgezogen worden sei. Dementsprechend gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass er - der Kläger - nicht eingestellt worden wäre, wenn er einige Jahre jünger gewesen wäre. In der Aufsichtsratssitzung sei das Alter als Grund für die Ablehnung ausdrücklich thematisiert worden. So habe Herr Q. auf der entscheidenden Aufsichtsratssitzung ausgeführt, eine langfristige Kontinuität wegen der Umbrüche im Gesundheitssektor erfordere einen Geschäftsführer, der die Beklagte längere Zeit begleiten könne.

In rechtlicher Hinsicht verkenne das Landgericht den Anwendungsbereich des AGG. So fänden auf ihn - den Kläger - die Regelungen des AGG uneingeschränkt Anwendung, weil es hier um die Frage gehe, ob die Beklagte seine Bewerbung zur (erneuten) Bestellung und Anstellung altersdiskriminierend abgelehnt habe oder nicht, so dass der Zugang im Sinne des § 6 Abs. 3 AGG betroffen sei, nicht dagegen die - hier vom Landgericht in den Mittelpunkt gestellte - Frage, ob das Auslaufen des Vertrages infolge seiner Befristung angreifbar gewesen sei. Die Annahme des Landgerichts, man könne auf ein Höchsteinstellungsalter von 58 Jahren als Legitimation für eine Nichteinstellung generell abstellen, verstoße gegen eine EU-richtlinienkonforme Auslegung und vor allem gegen das Gebot einer individuellen, den konkreten Einzelfall würdigenden Bestimmung des Höchstalters nach § 10 Abs. 2 AGG.

Unabhängig davon sei § 6 Abs. 3 AGG richtlinienkonform dahin auszulegen, dass er bei Fremdgeschäftsführern im Falle der Altersdiskriminierung die Anwendung des AGG hinsichtlich der Entlassungsbedingungen nicht ausschließe. Der Arbeitnehmerbegriff des EU-Rechts erfasse nämlich auch den Fremdgeschäftsführer, der den Weisungen des Gesellschafters unterliege.

Eine Altersdiskriminierung liege auch tatsächlich vor. Dass die angeblich fachlichen Gründe für die Verweigerung einer Neubestellung zu seiner Schonung nicht benannt worden seien, sei lebensfremd. Die jetzt aus seiner Sicht erstmalig genannten fachlichen Gründe könnten ohnehin nicht nachgeschoben werden, sondern seien bei richtiger Anwendung des AGG präkludiert. Im Übrigen könne eine Altersdiskriminierung nicht mit der Begründung gerechtfertigt werden, dass eine diskriminierungsfreie Ablehnung des Bewerbers möglich gewesen wäre.

Eine allgemeine Abwägungsprüfung nach § 10 Satz 1 und 2 AGG scheitere bereits daran, dass die Beklagte bis heute die sachlichen Kriterien ihrer Entscheidung nicht benenne. Der Hinweis "längerfristige Perspektive" sei lediglich schlagwortartig ohne inhaltliche Ausfüllung und damit unüberprüfbar verwandt worden.

Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 27.11.2009 (Az. 87 O 71/09)

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen, die dem Kläger aus der nicht erfolgten Anstellung und der nicht erfolgten Bestellung zum medizinischen Geschäftsführer der Beklagten zu 1 zum 1. September 2009 entstanden sind oder künftig entstehen werden; die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung, mindestens aber 110.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 26.05.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die landgerichtliche Entscheidung für zutreffend.

Sie hebt nochmals hervor, ihre Entscheidung, den Kläger nicht weiter zu beschäftigen, sei nicht aus Gründen seines Alters erfolgt, sondern in erster Linie wegen der Unzufriedenheit der Beklagten mit seiner zurückliegenden Arbeit, wie sie dies bereits erstinstanzlich im Einzelnen dargelegt habe. Dementsprechend hätte die Mehrheit des Aufsichtsrates - wie sie im Anschluss an die Hinweise des Senats im Schriftsatz vom 15.06.2010 behauptet - bereits vor der Aufsichtsratssitzung am 15.10.2008 eine Meinung darüber gebildet, den Kläger nicht weiter zu beschäftigen. Die fachliche Unzufriedenheit sei dem Kläger in Bezug auf die Kritikpunkte Kardiologie und medizinischer Bedarf vor der entscheidenden Aufsichtsratssitzung auch erläutert worden.

II.

Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet.

1.

Die Klage ist insgesamt zulässig.

a)

Sie ist insbesondere wirksam erhoben, weil die Beklagte durch ihren Geschäftsführer ordnungsgemäß gesetzlich vertreten ist, § 170 ZPO i. V. mit § 253 Abs. 1 ZPO. Zugleich ist damit die Prozessfähigkeit und Legitimation eines gesetzlichen Vertreters der Beklagten gemäß § 56 ZPO zu bejahen.

Einer gerichtlichen Vertretung durch den Geschäftsführer steht § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten nicht entgegen. Nach dieser satzungsgemäßen Vorschrift vertritt der Vorsitzende des Aufsichtsrates die Beklagte, wenn es um den Abschluss, die Aufhebung und Änderung eines Dienstvertrages mit dem Geschäftsführer geht. Der hier in Rede stehende Streit dreht sich nicht um den Bestand oder Inhalt eines Dienstvertrages mit dem Kläger. Vielmehr geht es um einen gesetzlichen Schadenersatzanspruch wegen einer angeblich altersdiskriminierenden Nichtberücksichtigung bei der Neueinstellung als Geschäftsführer. Dieser Streit bereitet auch nicht die Möglichkeit vor, auf einen solchen Dienstvertrag hinzuwirken. § 15 Abs. 6 AGG bestimmt vielmehr, dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Beschäftigungsverbot keinen Anspruch auf Eingehung eines Arbeitsverhältnisses begründet. Das entspricht im Übrigen dem ausdrücklich erklärten Willen des Klägers in diesem Rechtsstreit, einen neuen Dienstvertrag mit der Beklagten nicht anzustreben.

Auch § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG steht einer gesetzlichen Vertretung der Beklagten in diesem Rechtsstreit durch ihren Geschäftsführer nicht entgegen.

Richtig ist zwar, dass der Kläger im Zeitpunkt der Klageerhebung noch - neben seinem Kollegen Herrn J. - Geschäftsführer der Beklagten war. Stellte man allein auf diesen Zeitpunkt ab, so stünde einer gesetzlichen Vertretung der Beklagten durch den Mit-Geschäftsführer des Klägers, Herrn J., § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG entgegen.

Doch spätestens zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz war der Kläger durch die zwischenzeitliche Beendigung seines Dienstvertrages und mangels einer Neubestellung nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten. Maßgebend für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen ist der Stand der letzten mündlichen Verhandlung (s. statt vieler: Greger, in: Zöller, ZPO, vor § 253 Rn. 9. In Anknüpfung an diesen Stand entspricht es der überwiegenden Auffassung in der Literatur, dass eine vorrangige Zuständigkeit der Gesellschafter für die Vertretung in gerichtlichen Verfahren nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG für - wie hier im maßgebenden Zeitpunkt - ausgeschiedene Geschäftsführer nicht begründet wird (Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 46 Rn. 67 m. w. N.; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 46 Rn. 57). Unter Hinweis auf den Normzweck des § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG wird diese Auffassung vereinzelt auch von der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten (OLG Brandenburg NZG 1998, 466, zitiert nach juris, dort Rn. 17).

Nichts anderes folgt im Ergebnis aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Bundesgerichtshof erstreckt den Anwendungsbereich des § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG grundsätzlich zwar auch auf Klagen durch oder gegen ausgeschiedene Geschäftsführer (insbesondere: BGHZ 116, 353, 355, zitiert nach juris, dort Rn. 5 f.). Dabei hat er allerdings unter Hinweis auf den Normzweck des § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, eine unvoreingenommene neutrale Prozessführung durch die Gesellschaft zu ermöglichen, den Anwendungsbereich lediglich in Ansehung einer konkreten Interessenkollision auf den ausgeschiedenen Geschäftsführer erweitert. So war in der zitierten Entscheidung maßgebender Gesichtspunkt für die Erstreckung des § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG auf den ausgeschiedenen Geschäftsführer die Erwägung, die diesem vorgeworfene Pflichtverletzung könne auch dem aktuellen Geschäftsführer der Gesellschaft wegen einer früheren Zusammenarbeit zwischen diesem und dem ausgeschiedenen Geschäftsführer zum Vorwurf gemacht werden. Eine entsprechend differenzierte Sichtweise unter Hervorhebung einer konkreten Interessenkollision lässt der Bundesgerichtshof auch im Zusammenhang mit § 112 AktG erkennen, wenn er ausführt, dass eine Vertretung durch die Geschäftsführung eine Befangenheit jedenfalls dann nicht als möglich erscheinen lasse, wenn feststehe, dass mit einer Rückkehr des klagenden abberufenen Vorstandes nicht mehr zu rechnen sei (BGH BB 1986, 2229, zitiert nach juris, dort Rn. 9).

Gemessen daran besteht hier die Gefahr einer Interessenkollision nicht. Auch hier ist, wie bereits erwähnt, mit Rücksicht auf § 15 Abs. 6 AGG eine Wiederaufnahme des Beschäftigungsverhältnisses mit dem Kläger nicht das denkbare Ziel des Begehrens, und der Kläger hat auch unwidersprochen klargestellt, ein solches Begehren nicht anzustreben. Damit ist auch eine etwaige Befangenheit des aktuellen Geschäftsführers der Beklagten durch seine Vertretung fernliegend.

b)

Der Feststellungsantrag (Klageantrag zu Ziffer 1) ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.

Für den Kläger besteht ein schutzwürdiges Interesse an der alsbaldigen Feststellung seines von der Beklagten bestrittenen Anspruchs auf Schadenersatz. Dem Kläger ist es nicht möglich, einen etwaigen materiellen Schaden aus dem von ihm geltend gemachten Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG zu beziffern und somit Leistungsklage zu erheben, weil der diesbezügliche Sachverhalt noch in der Entwicklung begriffen ist. In derartigen Fällen ist anerkannt, dass hinsichtlich des bestrittenen Schadenersatzanspruches regelmäßig ein Feststellungsinteresse besteht (BGH MDR 1983, 1018, zitiert nach juris, dort Rn. 27; Greger, in: Zöller, ZPO, § 256 Rn. 7 a).

Soweit der Umfang des materiellen Schadenersatzes in zeitlicher Hinsicht auf die bis zum ersten hypothetischen Kündigungstermin entgangenen Vermögensvorteile begrenzt wäre (hierzu: Palandt-Weidenkaff, AGG, § 15 Rn. 5 m. w. N.), bestünde unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes inzwischen zwar die Möglichkeit, den Schaden zu beziffern. Frühestmöglicher hypothetischer Kündigungstermin wäre nämlich hier in Anknüpfung an die nach § 7 Abs. 2 des Dienstvertrages vom 23.07.2004 geregelte neunmonatige Kündigungsfrist der Monat Juni 2010. Dieser Zeitpunkt ist inzwischen erreicht. Doch dies zwingt den Kläger nicht zur Umstellung des Feststellungsantrages in einen Leistungsantrag. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nämlich eine auf Feststellung klagende Partei jedenfalls in der Berufungsinstanz nicht mehr dazu gehalten, diese Klage bei einer nach Klageerhebung möglich gewordenen Bezifferung auf Leistung umzustellen (ständige Rechtsprechung: BGH NJW-RR 2004, 79, zitiert nach juris, dort Rn. 26 m. w. N.).

2.

Die Klage ist überwiegend begründet.

a)

Der Feststellungsantrag des Klägers ist in der Sache berechtigt.

Dem Grunde nach besteht ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Ersatz eines materiellen Schadens, weil die Entscheidung, ihn nicht weiter als Geschäftsführer zu beschäftigen, auf einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot beruht.

Der persönliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ist eröffnet. Er folgt aus § 6 Abs. 3 AGG und erfasst den vorliegenden Streit in vollem Umfang. Im Streit stehen nach Maßgabe dieser Vorschrift die Bedingungen für den Zugang zu einer bestimmen Erwerbstätigkeit. Zugang meint dabei nicht nur den erstmaligen, sondern auch - wie hier - den erneuten Zugang bzw. die Fortsetzung nach Beendigung einer Tätigkeit (vgl. Schlachter, in: Erfurter Kommentar, AGG, § 2 Rn. 4; Lutter, BB 2007, 725, 726).

Das Begehren des Klägers betrifft diesen Aspekt. Ihm geht es, wie er in der Berufung nochmals klargestellt und schon erstinstanzlich hinreichend deutlich zu verstehen gegeben hat, nicht um eine Beurteilung der Beendigung seines Dienstvertrages, sondern um die seiner Auffassung nach gegebene altersbedingte Ablehnung einer erneuten Einstellung als Geschäftsführer. Dieser Ansatz seines Begehrens entspricht auch der sachlichen und rechtlichen Ausgangslage. § 7 des Gesellschaftsvertrages sieht eine Höchstdauer von fünf Jahren für die Bestellung als Geschäftsführer mit der Möglichkeit wiederholter Bestellungen vor. Dem entspricht der zwischen den Parteien abgeschlossene Dienstvertrag vom 23.07.2004, der laut § 1 Abs. 1 und § 7 Abs. 1 seiner Regelungen eine Befristung mit automatischer Beendigung nach fünf Jahren, zugleich aber auch eine Verlängerungsmöglichkeit festlegte.

Den Anknüpfungspunkt für das Begehren des Klägers bildet mithin die laut § 7 Abs. 2 des Dienstvertrages vorgesehene Möglichkeit des erneuten Abschlusses eines Dienstvertrages sowie die damit einhergehende erneute Bestellung nach § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages.

Der sachliche Anwendungsbereich ist gemäß § 2 Nr. 1 AGG ebenfalls gegeben. Der Vorwurf des Klägers, er sei wegen seines Alters nicht für eine Fortsetzung eines Dienstvertrages bzw. Neubestellung vorgesehen worden, betrifft die Bedingungen für den Zugang zur unselbständiger bzw. selbständiger Tätigkeit im Sinne dieser Vorschrift. Wie bereits dargelegt, meint Zugang zu einer Erwerbstätigkeit auch die erneute Einstellung nach Ablauf eines Dienstvertrages.

Der Kläger ist auch durch die Beklagte, handelnd durch den Aufsichtsrat, wegen eines in § 1 AGG benannten Grundes, nämlich wegen seines Alters, beim Zugang zu einer Erwerbstätigkeit benachteiligt worden.

Eine unmittelbare Benachteiligung liegt dabei gemäß § 7 Abs. 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

So liegt der Fall hier. Der Kläger ist durch die Beklagte wegen seines Alters nicht erneut als Geschäftsführer eingestellt und für dieses Amt bestellt worden. Im Vergleich hierzu hat Herr Privatdozent Dr. T. eine Bevorzugung erfahren, indem er, mit einem Alter von 41 Jahren deutlich jünger als der Kläger, zum neuen medizinischen Geschäftsführer bestellt und angestellt worden ist.

Von einer Benachteiligung des Klägers in diesem Sinne muss der Senat ausgehen. Dem Kläger kommt die Beweiserleichterung nach § 22 AGG zugute. Er hat unstreitige Indizien vorgetragen, die eine Benachteiligung wegen seines Alters nach § 1 AGG vermuten lassen.

Die als Anlage K 5 belegte Presseberichterstattung zeigt auf, dass für die Entscheidung, den Kläger nicht erneut anzustellen sowie zu bestellen, die Tatsache von Bedeutung war, dass der Kläger das 60. Lebensjahr bereits überschritten hatte. Denn die gegen den Kläger gefallene Entscheidung wird eindeutig in einen Zusammenhang damit gestellt, dass man ihn nicht für weitere fünf Jahre beschäftigen könne, ohne die für die Leistungsämter der Stadt vorgesehene Altersgrenze von 65 Lebensjahren zu überschreiten. Klarer kann man einen bestimmenden Einfluss des Altersfaktors nicht umschreiben. Diese Berichterstattung beruht, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, auf Äußerungen aus dem Aufsichtsrat der Beklagten und ist dieser damit zuzurechnen. Die Berichte des L. Stadtanzeiger vom 10.10.2008 (Bl. 62 d.A.) und vom 16.10.2008 (Bl. 62 d.A.) heben dies sogar ausdrücklich hervor, ohne dass die Beklagtenseite dem widersprochen hätte.

Das bedeutet, dass das Alter des Klägers für diese negative Entscheidung beim Aufsichtsrat der Beklagten eine Rolle spielte, weil nur das Alter des Klägers der Grund für den Bruch einer Kontinuität sein kann. Nicht anders ist zu erklären, dass Herr U. als Mitglied des Aufsichtsrats nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Rahmen der entscheidenden Aufsichtsratssitzung am 15.10.2008 sich zur ausdrücklich angerissenen Frage einer Altersgrenze für Geschäftsführer städtischer Betriebe geäußert und der Vorsitzende des Aufsichtsrates dabei darauf hingewiesen hat, es werde eine Altersbegrenzung von 65 Jahren bei städtischen Betreiben angestrebt und diese seien zu berücksichtigen. Das Thema der Altersgrenze stand nicht isoliert und losgelöst im Raum, sondern bezog sich auf die Personalie des Klägers. Die Beklagte bestreitet auch nicht die in der Berufung durch den Kläger auf Seite 8 f. seiner Berufungsbegründung vorgetragene Tatsache, dass der Aufsichtsratsvorsitzende auf der entscheidenden Aufsichtsratssitzung im Zusammenhang mit der Frage der Neubesetzung der Stelle des Geschäftsführers auf die anstehenden Umbrüche auf dem Gesundheitsmarkt und die damit verbundene Notwendigkeit einer langfristigen Kontinuität in der medizinischen Geschäftsführung hingewiesen hat, die einer Verlängerung des Vertrages mit dem Kläger argumentativ entgegenstehe.

Angesichts dieser unstreitigen Umstände ist damit der Vermutungstatbestand gegeben. Nach gebotener richtlinienkonformer Interpretation genügt insoweit eine überwiegende Wahrscheinlichkeit oder Plausibilität aus der Sicht einer verständigen Person dafür, dass zwischen der Benachteiligung und dem verbotenen Grund nach § 1 AGG ein Zusammenhang besteht (BAG NJW 2008, 1401, zitiert nach juris dort Rn. 53 m. w. N; Palandt-Weidenkaff, AGG, § 22 Rn. 2 m. w. N.).

Der Senat hat sich in diesem Zusammenhang mit der Frage auseinandergesetzt, ob nicht eine so begründete Bejahung der Voraussetzungen von § 22 AGG zu weit geht, weil sie vorrangig an die in großem Umfang steuerbare Außendarstellung von Personalentscheidungen anknüpft und damit einer hiervon abweichenden, die Entscheidung aber letztlich alleine tragenden Urteilsfindung zu wenig Bedeutung lässt. Das Eingreifen der Norm zugunsten des Klägers könnte vor diesem Hintergrund als eine bloße Folge unvorsichtiger Pressepolitik erscheinen, die mit anderweitiger Veröffentlichungspraxis leicht zu vermeiden ist. Dennoch ist das Vorliegen hinreichender Indizien im Sinne der Norm aus den bereits dargestellten Gründen zu bejahen.

Ist hiernach gemäß § 22 AGG eine Vermutung für eine Benachteiligung wegen eines Grundes nach § 1 AGG zu bejahen, so ist es der Beklagten nicht gelungen, diese Vermutung mit Blick auf § 7 Abs. 1 AGG in der Weise zu entkräften, dass sicher angenommen werden könnte, dass kein Grund nach § 1 AGG - hier das Alter des Klägers - für die Entscheidung der Nichtbeschäftigung des Klägers eine Rolle gespielt hatte. Dass zusätzlich auch nicht diskriminierende Aspekte im Sinne eines Motivbündels die Benachteiligung veranlasst haben können, genügt für die Entlastung in dieser Hinsicht nicht (vgl. BAG NJW 2008, 1401, zitiert nach juris dort Rn. 40 f. m. w. N.; Schlachter, in: Erfurter Kommentar, AGG, § 22 Rn. 4 m. w. N.). Denn dem Betroffenen wäre es mit Rücksicht darauf, dass Entscheidungen über den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit meist nicht transparent sind und überwiegend interne Vorgänge der Entscheidenden betreffen, andernfalls nie möglich, konkret darzulegen und zu beweisen, dass nur ein verbotenes Unterscheidungsmerkmal nach § 1 AGG für die nachteilige Entscheidung maßgeblich war und nicht auch andere - an sich erlaubte - Motive. Aus dem gleichen Grunde können nur solche nichtdiskriminierende Gründe Berücksichtigung finden, die tatsächlich der Entscheidung zugrunde gelegt worden sind, nicht dagegen solche, die gleichsam ersatzweise eine nachteilige Entscheidung erlaubt hätten (Schlachter, in: Erfurter Kommentar, AGG, § 22 Rn. 4; Annuß/Rupp, in: Henssler/Willemsen/Kalb, AGG, § 22 Rn. 3).

Gemessen daran reicht der Vortrag der Beklagten nicht aus, den Zusammenhang zwischen dem Alter des Klägers und seiner Nichtanstellung nachvollziehbar und sicher auszuschließen. Hierzu hätte es zumindest gehört, dass die Beklagte den der Entscheidung des Aufsichtsrates vorangehenden kommunikativen Entscheidungsprozess konkret darlegt, um anhand solcher Informationen ermitteln zu können, ob und inwieweit das Alter des Klägers für die Entscheidung eine Rolle gespielt hatte. Die Beklagte hat einen solchen Vortrag nicht beigebracht. Wenn unstreitig die Altersgrenze und der Wunsch nach Kontinuität im Zusammenhang mit der Personalie des Klägers im Rahmen der maßgebenden Aufsichtsratssitzung thematisiert wurde, dann genügt nicht die allgemeine und wenig konkrete zusätzliche Darlegung, dass andere Gesichtspunkte - hier: angebliche Unzufriedenheit mit den Leistungen des Klägers in den Bereichen medizinischer Bedarf und Einbußen in der Kardiologie - in vorangehenden Aufsichtsratssitzungen thematisiert worden seien. Denn dieser Vortrag lässt nicht erkennen, dass diese fachlichen Gesichtspunkte einen derartigen Stellenwert gewonnen hatten, dass dahinter der Aspekt des Alters im Rahmen der entscheidenden Aufsichtsratssitzung zurückgetreten wäre. Das gilt umso mehr, als die Beklagte einräumt, dass die fachlichen Aspekte - Unzufriedenheit - im Rahmen der entscheidenden Sitzung nicht näher ausgeführt worden waren.

Nichts anderes folgt aus den Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 15.06.2010 im Anschluss auf die Hinweise des Senats: Die Beklagte geht unzutreffend davon aus, der Senat habe ihren Vortrag zu den - aus ihrer Sicht - wahren Gründen für die Nichtberücksichtigung des Klägers - hier die behauptete fachliche Unzufriedenheit - außer Acht gelassen und lediglich auf ihre "Hilfsargumentation" abgestellt. Der Senat hat vielmehr sämtliche Vorgänge im Vorfeld der Entscheidung des Aufsichtsrates am 15.10.2008, soweit sie hier vorgetragen oder nach der Korrespondenz ersichtlich sind, berücksichtigt und dabei Indizien im Sinne des § 22 AGG erkannt, die zu einer Umkehrung der Beweislast führen. Das entscheidende Indiz hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 15.06.2010 nochmals bestätigt, wenn sie dort ausführt, das Alter des Klägers und der Gedanke der Kontinuität seien auf der entscheidenden Aufsichtsratssitzung am 15.10.2008 diskutiert worden. Soweit sie sodann zugleich allgemein ausführt, die Stimmungslage sei vor der entscheidenden Aufsichtsratssitzung mit den jeweiligen Mitgliedern sondiert worden, so dass schon vor dieser Sitzung eine klare Mehrheit für die Abberufung bestanden habe, räumt dies das Indiz nicht aus. Denn die Beklagte legt dabei den vorangegangenen Kommunikationsprozess nicht offen, so dass nicht nachvollzogen werden kann, ob und inwieweit andere Gründe - Unzufriedenheit mit den Leistungen des Klägers - so gewichtig waren, dass der Gedanke des Alters in der Entscheidungsfindung zurücktrat. Wenn tatsächlich - wie die Beklagte behauptet - im Vorfeld der Aufsichtsratssitzung schon Klarheit über eine Nichtverlängerung des Dienstvertrages wegen fachlicher Differenzen bestanden hatte, so steht dies nicht ohne Weiteres im Einklang mit dem Umstand, dass auf der entscheidenden Aufsichtsratssitzung nicht einfach zu Lasten des Klägers entschieden, sondern vorab das Alter des Klägers und der Gedanke der "Kontinuität" diskutiert wurden. Wenn das Alter aber das - soweit ersichtlich - einzig im Kern feststehende Thema im Zusammenhang mit der Entscheidung am 15.10.2008 war, so hat es auf den ersten Blick in den Entscheidungsprozess Eingang gefunden.

Die Anforderungen an die Substantiierung des Ausschlusses eines Kausalzusammenhangs sind in dem vorbeschriebenen Sinne nicht gering. Denn andernfalls liefe der Schutz vor einer Diskriminierung leer. Es ist nämlich ein leichtes zu behaupten, irgendwelche andere Faktoren als das Alter wären für die Entscheidung maßgebend gewesen. Der Betroffene könnte diese Behauptung niemals widerlegen, weil er keinen Zugang zu diesem inneren Entscheidungsfindungsprozess hätte. Also muss der Arbeitgeber - wie hier die Beklagte - diesen Entscheidungsprozess offen legen. Das hat sie nicht getan.

Die Anknüpfung an das Alter des Klägers für seine nachteilige Behandlung ist nicht nach § 10 Satz 1 u. 2 AGG zulässig.

Nach dieser Vorschrift wäre die nachteilige Behandlung des Klägers wegen seines Alters nicht zu beanstanden, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist, wobei auch die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein müssen.

Die Beklagte hat mit der Ablehnung einer Weiterbeschäftigung des Klägers schon kein legitimes Ziel im Sinne dieser Vorschrift verfolgt, so dass eine Abwägung von vornherein nicht vorgenommen werden kann.

Was unter einem "legitimen Ziel" zu verstehen ist, bedarf im Ausgangspunkt einer Präzisierung. § 10 AGG bildet eine Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG. Da Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG die legitimen Ziele mit der Wendung "insbesondere" auf die Bereiche der Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung bezieht, könnte man zu der zum Teil in der Literatur vertretenen Annahme neigen, legitime Ziele bezögen lediglich öffentliche, im Allgemeinwohl liegende Interessen ein (Nachweise zu dieser Auffassung bei: Belling, in: Erman, AGG, § 10 Rn. 3). Ein derartiges Gemeinwohlziel, das die Benachteiligung des Klägers rechtfertigen könnte, ist hier aber nicht erkennbar.

In Rechtsprechung und Literatur entspricht es demgegenüber inzwischen überwiegender Ansicht, dass in Anknüpfung an die Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 16/1780, Seite 36) auch anerkennenswerte betriebs- und unternehmensbezogene Interessen die Grundlage für ein legitimes Ziel sein können (BAG NZA 2009, 945, zitiert nach juris, dort Rn. 53; Schlachter, in: Erfurter Kommentar, AGG, § 10 Rn. 1; Belling, in: Erman, AGG, § 10 Rn. 3; Annuß/Rupp, in: Henssler/Willemsen/Kalb, AGG, § 10 Rn. 1; Palandt-Weidenkaff, AGG, § 10 Rn. 2; Lingemann, in: Prütting/Wegen/Weinreich, AGG, § 10 Rn. 6). Dieser Ansatz lässt sich ohne Widerspruch - bei einer gebotenen richtlinientreuen Auslegung - mit den europarechtlichen Vorgaben in Deckung bringen. Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG deutet durch Verwendung des Begriffs "insbesondere" darauf hin, dass nicht nur die sodann aufgeführten Gemeinwohlbelange als legitime Zwecke angesehen werden können, um eine Benachteiligung zu rechtfertigen. Dafür spricht auch, dass die in Art. 6 Abs. 1 b und c Richtlinie 2000/78/EG vorgesehenen Beispielgruppen gerade auch unternehmensbezogene Interessen als Legitimationsbasis für Benachteiligungen wegen des Alters in den Blick nehmen (hierzu überzeugend: BAG NZA 2009, 945, zitiert nach juris, dort Rn. 54).

Auch wenn der Europäische Gerichtshof bei der Umsetzung von Art. 6 Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele in den Bereichen der Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung in den Vordergrund rückt und davon rein individuell unternehmerische Entscheidungen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit, grundsätzlich ausnimmt, sieht er den nationalen Gesetzgeber in Ansehung von Art. 6 Richtlinie 2000/78/EG nicht daran gehindert, andere Ziele zu formulieren oder ihre Formulierung gar offen zu lassen, soweit dabei nicht aus den Augen verloren geht, dass rein privatnützige Interessen keine Legitimationsbasis für die Benachteiligung wegen des Alters bilden können (EuGH NZA 2009, 305, zitiert nach juris, dort Rn. 46).

Dahinter steht der berechtigte Gedanke, dass kein beliebiges oder jedes untergeordnete Interesse ausreichen kann, um eine nachteilige Behandlung wegen des Alters zu rechtfertigen. Andernfalls liefe der Schutz vor Benachteiligungen wegen des Alters ins Leere. Dementsprechend fordert auch das Bundesarbeitsgericht in der vorzitierten Entscheidung als Ausgangspunkt eines legitimen Ziels zumindest ein "anerkennenswertes" Interesse des Unternehmers (BAG NZA 2009, 945, zitiert nach juris, dort Rn. 53). Auch der Bundesgerichtshof hat in einer aktuellen Entscheidung unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs im Zusammenhang mit der Bestimmung eines legitimen Ziels und der Mittel betont, dass dabei der Grundsatz des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters nicht ausgehöhlt werden dürfe (BGH, Beschluss vom 22.03.2010 - Az. NotZ 16/09). Ebenso fordert die Literatur gewisse Mindestanforderungen an die Bestimmung des Ziels, sei es, dass es im Einzelfall aus einer verobjektivierten verständigen Sicht nachvollziehbar sein müsse (Lutter, BB 2007, 725, 728) oder sei es, dass man jedenfalls im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung überprüft, ob das angegebene Ziel die Mittel unter dem Aspekt der Notwendigkeit und Angemessenheit rechtfertige (etwa Schlachter, in: Erfurter Kommentar, AGG, § 10 Rn. 2).

Dabei muss das verfolgte Ziel in jedem Fall nach § 10 Satz 1 AGG "objektiv" sein, was bedeutet, dass das verfolgte Interesse auf tatsächlichen bzw. empirischen und nachvollziehbaren Erwägungen beruht und nicht bloß auf Vermutungen oder subjektiven Einschätzungen gegründet ist (BAG NZA 2009, 945, zitiert nach juris, dort Rn. 55; Belling, in: Erman, AGG, § 10 Rn. 2). Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt bei - wie hier - gegebener Benachteiligung wegen Alters nach allgemeinen Grundsätzen das Unternehmen (BAG NZA 2009, 945, zitiert nach juris, dort Rn. 56; Palandt-Weidenkaff, AGG, § 22 Rn. 3; Lingemann, in: Prütting/Wegen/Weinreich, AGG, § 22 Rn. 4). Hierfür genügt es nicht, das verfolgte Ziel schlagwortartig zu umschreiben. Vielmehr ist ein konkreter Tatsachenvortrag erforderlich, der den nachvollziehbaren Schluss auf ein anerkennenswertes Ziel und die Verhältnismäßigkeit ermöglicht (BAG NZA 2009, 945, zitiert nach juris, dort Rn. 56 f.).

Diesen Mindestanforderungen an die Darlegung des mit der Altersbenachteiligung verfolgten Ziels ist die Beklagte, auch unter Berücksichtigung ihrer ergänzenden Ausführungen im Schriftsatz vom 15.06.2010 im Anschluss an die Hinweise des Senats, nicht nachgekommen. Die Beklagte stellt in erster Linie in Abrede, dass das Alter des Klägers ein maßgebendes Motiv für die Entscheidung gewesen sei, den Kläger wieder zu beschäftigen. Andererseits nimmt sie zur Darlegung des legitimen Ziels Bezug auf die als Anlage K 5 dargelegte Presseberichterstattung. Diese beschreibt aber kein nachvollziehbares Bild einer bestimmten legitimen Zielsetzung, sondern enthält schlagwortartige Hinweise auf bestimmte Gründe für die Nicht-Wiederbeschäftigung des Klägers - "Umbruch"-Situation auf dem Gesundheitsmarkt, "langfristige" Bindung eines Geschäftsführers -, ohne dass ersichtlich wird, was darunter in tatsächlicher Hinsicht zu verstehen ist.

Soweit die Beklagte in der Berufung zur Darlegung des legitimen Ziels zwei Aspekte pauschal benennt, nämlich zum einen die langfristige Bindung eines Geschäftsführers wegen des "Umbruchs im Gesundheitsmarkt" sowie zum anderen das Bestreben ihrer Alleingesellschafterin, der Stadt Köln, auf eine Altersgrenze von 65 Jahren bei Spitzenmanagern städtischer Unternehmen hinzuwirken, genügt dies zur Beschreibung eines legitimen Ziels ebenso wenig.

Der Hinweis darauf, dass eine Altersgrenze von 65 Jahren angestrebt werde, bildet für sich genommen als Begründung für die Benachteiligung wegen Alters im Sinne des § 1 AGG einen nicht tragfähigen Zirkelschluss: Das Bestreben nach Begrenzung des Zugangs zur Arbeit unter dem Aspekt des Alters bedarf der Rechtfertigung durch dahinter stehende legitime Interessen und kann nicht eben mit diesem Bestreben selbst begründet werden.

Zwar könnte § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG darauf hindeuten, dass eine Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen mit Beginn der Rentenberechtigung - für die Jahrgänge des Klägers nach sozialrechtlichen Vorgaben mit der Vollendung des 65. Lebensjahres - ein legitimes Ziel darstellt und damit rentennahe Jahrgänge tendenziell eher Nachteile hinzunehmen haben. Dahinter mögen auch verschiedene beschäftigungspolitische Erwägungen, wie etwa das Interesse an einer angemessenen Verteilung der Beschäftigung zwischen den Generationen, stehen (zu den denkbaren Interessen: Belling, in: Erman, AGG, § 10 Rn. 11; Lingemann, in: Prütting/Wegen/Weinreich, AGG, § 10 Rn. 15). Auch wenn man danach annähme, dass mit Rücksicht auf das rentennahe Alter des Klägers die Anforderungen an die Rechtfertigung der Benachteiligung etwas vermindert wären, ersetzten sie das konkret, mit der Entscheidung verfolgte Interesse nicht, zumal die Voraussetzungen nach § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG ohnehin tatbestandlich nicht vorliegen. Selbst wenn sie vorlägen, wäre damit allein ein legitimes Ziel nicht vorgegeben, sondern es bedürfte auch dann einer konkreten Darlegung der leitenden Interessen und Motive im Einzelfall (Belling, in: Erman, AGG, § 10 Rn. 11; Schlachter, in: Erfurter Kommentar, AGG, § 10 Rn. 7). Die Beklagte müsste hiernach eine Antwort auf die Frage geben, aus welchen Gründen sie in Übereinstimmung mit dem Willen ihrer Alleingesellschafterin anstrebt, Mitarbeiter auf der Leitungsebene mit der Vollendung des 65 Lebensjahres nicht weiter zu beschäftigen. Zwingende Vorgaben gibt es für die Beklagte insoweit nicht. Sie kann - das ist unstreitig - Geschäftsführer auch über das 65. Lebensjahr beschäftigen. Einen konkret entgegenstehenden Willen ihrer Alleingesellschafterin dahin, dass diese einer Weiterbeschäftigung des Klägers für fünf Jahre bis zum 67. Lebensjahr widersprochen hätte, ist nicht vorgetragen.

Im Übrigen war eine Verlängerung um 5 Jahre weder durch den Vertrag noch durch sonstige Umstände zwingend vorgegeben. Eine Verlängerung etwa um drei Jahre bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres blieb als Ergebnis der im Vertrag vorgesehenen Verhandlungen ohne weiteres denkbar.

Auch der schlagwortartige Hinweis auf eine "Umbruchsituation auf dem Gesundheitsmarkt" und der Wunsch nach "langfristiger" Bindung bzw. "Kontinuität" lassen kein legitimes Ziel erkennen.

Der Gedanke der "Kontinuität" kann für sich genommen kein tragfähiges Argument für eine Altersdiskriminierung sein: Wenn jemand älter ist, dann liegt es in der Natur der Sache, dass er für eine längerfristige Kontinuität im Rahmen eines Dienstverhältnisses nicht sorgen kann. Je näher er an das Rentenalter herantritt, umso mehr und eher wird es einen Bruch in der Kontinuität geben. Wäre der Wunsch nach Kontinuität für sich genommen ein legitimes Ziel, so könnte vor diesem naturgemäßen Hintergrund der Schutz vor Benachteiligung im rentennahen Alter nie realisiert werden. Der Schutz vor Benachteiligungen im Alter liefe dann leer. Entscheidend kann daher wiederum nur sein, welches konkrete Anliegen oder Interesse hinter dem Wunsch nach Kontinuität steht. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang von "Umbrüchen" im "Gesundheitsmarkt" spricht, vermag daraus nicht in nachvollziehbarer Weise abgeleitet werden, um welche Veränderungen es dabei konkret geht und weshalb diese - aus welchen anerkennenswerten Gründen - eine längerfristige, über fünf Jahre hinausgreifende Bindung des Geschäftsführers erfordert. Nur wenn diese Interessenlage zumindest in Grundzügen offengelegt wird, kann eine Verhältnismäßigkeitsprüfung stattfinden, um zu prüfen, ob das Ziel in einem angemessenen Verhältnis zu dem Mittel - die Ablehnung einer Weiterbeschäftigung - steht.

Eine Verringerung des Schutzniveaus für Organe von juristischen Personen wegen der in § 6 Abs. 3 AGG angeordneten "entsprechenden" Anwendung der Diskriminierungsvorschriften, mit der Folge, dass Bestellungs- und Anstellungsorgane ein weiter und großzügiger Ermessensspielraum einzuräumen wäre, ist bei einer gebotenen richtlinienkonformen Auslegung jedenfalls bei - wie hier gegebenen - weisungsabhängigen Fremdgeschäftsführern ohne erkennbare Besonderheiten nicht berechtigt (in diesem Sinne: Schlachter, in: Erfurter Kommentar, AGG, § 6 Rn. 6; Lutter, BB 2007, 725, 729; a. A. Lingemann, in: Prütting/Wegen/Weinreich, AGG, § 6 Rn. 7).

Eine Besonderheit folgt hier insbesondere nicht, wie aber das Landgericht im Anschluss an die Erwägungen von Lutter (in: BB 2007, 725, 728 f.) meint, aus einem angeblichen Widerspruch zwischen einer - wegen des begrenzten Anwendungsbereichs nach § 6 Abs. 3 AGG - zulässigen Abberufung eines Geschäftsführers aus Altersgründen und einer dem Diskriminierungsverbot unterfallenden Neubestellung des Geschäftsführers. Zu berücksichtigen wäre ein solcher Widerspruch allenfalls dann, wenn er tatsächlich vorläge. Das ist hier aber nicht der Fall. Der Dienstvertrag des Klägers ist nicht aus Altersgründen beendet worden, sondern infolge seiner fünfjährigen nach Gesellschaftsvertrag und Dienstvertrag vorgesehenen Befristung. Solche Befristungen entsprechen der Regelung in § 84 Abs. 1 AktG und geben dem zuständigen Bestellungsorgan aus Kontrollgründen nach Zeitabschnitten die Möglichkeit einer verantwortlichen Beratung über die Weiterbeschäftigung (vgl. Hüffer, AktG, § 84 Rn. 6). Den Grund für die Beendigung des Dienstvertrages bilden danach verantwortliche Kontroll- und Beratungserwägungen, nicht dagegen der Gedanke des Alters. Der Dienstvertrag hätte auch nicht - wegen dieser Befristung - im Sinne der Prämisse von Lutter jederzeit aus Altersgründen beendet werden können. Weder die Satzung noch der Dienstvertrag räumten eine solche Möglichkeit ein. Er sah in § 7 Abs. 2 des Dienstvertrages lediglich die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung mit einer neunmonatigen Kündigungsfrist sowie einer daran knüpfenden Entschädigung für den Geschäftsführer vor. War die Befristung in dem Dienstvertrag sowie in der Satzung damit nicht aus Altersgründen motiviert, führt die daraus folgende Beendigung auch nicht zu einem Widerspruch gegenüber der Anforderung, bei der Neubestellung keine Diskriminierung wegen des Alters vorzunehmen. Das Bestellungsorgan ist in dieser Situation nicht auf besondere Weise in seiner Entscheidung gebunden. Es kann den Bewerber aus vielerlei Gründen ablehnen. Sie dürfen nur nicht diskriminierend sein.

Angesichts dessen ist auch die unter Hinweis auf den vorgenannten Widerspruch vertretene Auffassung des Landgerichts fehlsam, ein solcher Widerspruch sei in der Weise aufzulösen, dass von einer gewissen Altersgrenze an ("Scheitelpunkt" mit 58 Jahren) der Entlassungsgedanke Vorrang mit der Folge erlange, dass mit dem Erreichen dieses Alters der Zugang zur Organtätigkeit ohne Weiteres verweigert werden könne. Eine solche starre Regelung wäre im Übrigen nicht mit der nach § 6 Abs. 3 AGG auch für Geschäftsführer gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 10 Satz 1 und 2 AGG zu vereinbaren. Schließlich gibt es auch keinen erkennbaren Grund, dass ab einem Alter von 58 Jahren für sich genommen die Vermutung naheliegt, eine Weiterbeschäftigung eines Organs sei nachteilig.

Mit Rücksicht auf eine "entsprechende" Anwendung der Diskriminierungsvorschriften gemäß § 6 Abs. 3 AGG mögen Besonderheiten bei der Bestimmung des legitimen Ziels und der Verhältnismäßigkeitsprüfung bei Organbeschäftigten in Betracht zu ziehen sein. Es mag auch überlegt werden, dass einem Bestellungsorgan - wie vom Landgericht angedeutet - ein größerer Ermessens- und Beurteilungsspielraum eingeräumt wird. Doch das entbindet die Beklagte nicht von der Verpflichtung, überhaupt in nachvollziehbarer Weise die hinter den genannten Schlagworten stehenden Zwecke und Interessen in Grundzügen aufzuzeigen. Andernfalls wäre eine "entsprechende" Anwendung der Vorschriften für Fremdgeschäftsführer ausgehöhlt, wollte man insbesondere auf eine Substanz in der Begründung des Entscheidungsprozesses gänzlich verzichten.

Liegt hiernach ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vor, so wird das Verschulden nach § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG vermutet. Dementsprechend liegt es an der Gesellschaft, sich vom Verschulden nach Maßgabe der §§ 276 - 278 BGB zu entlasten (Annuß/Rupp, in: Henssler/Willemsen/Kalb, AGG, § 15 Rn. 4; Schlachter, in: Erfurter Kommentar, AGG, § 15 Rn. 4). Der Vortrag der Beklagten enthält keine Anhaltspunkte für eine solche Entlastung.

Der Kläger hat seinen Anspruch gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG fristgemäß innerhalb von zwei Monaten geltend gemacht. Hierbei kann offen bleiben, ob es für die Bestimmung des Fristbeginns nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG überhaupt eine dem Kläger gegenüber erklärte Ablehnung gegeben hat. Unabhängig davon hat der Kläger jedenfalls mit dem als Anlage K 6 beigefügten anwaltlichen Schreiben vom 26.11.2008 und damit innerhalb von zwei Monaten nach der entscheidenden Aufsichtsratssitzung am 15.10.2008 einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG schriftlich geltend gemacht. Die Bezifferung oder genauere Begründung des Schadenersatzanspruchs war dabei nicht erforderlich. Mit Rücksicht auf den Normzweck der Frist, nicht unnötig lange Dokumentationen über den Entscheidungsprozess aufbewahren zu müssen, sondern in gebotener Zeit von einer etwaigen Inanspruchnahme unter dem Gesichtspunkt der Diskriminierung Kenntnis zu erlangen (hierzu: Annuß/Rupp, in: Henssler/Willemsen/Kalb, AGG, § 15 Rn. 12 m. w. N.), genügt vielmehr nur die Mitteilung, aus der hervorgeht, dass ein Ersatzanspruch wegen eines Diskriminierung geltend gemacht werde (BAG NZA 2007, 507, 509; Schlachter, in: Erfurter Kommentar, AGG, § 15 Rn. 12 m. w. N.; Palandt-Weidenkaff, AGG, § 15 Rn. 8). Soweit vereinzelt eine Bezifferung und die genaue Angabe der Gründe für die Diskriminierung gefordert wird (Lingemann, in: Prütting/Wegen/Weinreich, AGG, § 15 Rn. 17), stellt dies mit Rücksicht auf den geschilderten Normzweck zu hohe Anforderungen, zumal im Zeitpunkt der fristgemäßen Geltendmachung eine Bezifferung häufig noch nicht möglich sein wird und die genaueren Gründe der Benachteiligung in der Regel noch nicht hinreichend transparent gemacht sind.

Das anwaltliche Schreiben des Klägers vom 26.11.2008 erfüllt danach die Anforderungen an eine fristunterbrechende Geltendmachung von Ersatzansprüchen. In ihm hat der Kläger deutlich gemacht, Ersatzansprüche nach § 15 Abs. 1, Abs. 2 AGG wegen der negativen Entscheidung in der Aufsichtsratssitzung vom 15.10.2008 verfolgen zu wollen.

Da dem Kläger durch die verbotene Benachteiligung Vorteile in Gestalt eines Erwerbseinkommens entgangen sein können, besteht auch eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens aus dem pflichtwidrigen Verhalten der Beklagten.

Sie ist nicht durch die Erwägung ausgeschlossen, der Kläger wäre auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden.

Es ist schon zweifelhaft, ob hypothetische Ersatzursachen bei der Ermittlung des Schadens überhaupt Berücksichtigung finden können. Diese Frage ist - soweit ersichtlich - zu § 15 Abs. 1 AGG bislang in Rechtsprechung und Literatur nicht thematisiert worden. § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG enthält allerdings für den immateriellen Schadenersatz einen Hinweis darauf, dass die hypothetische Erwägung, der Bewerber sei auch ohne die Diskriminierung nicht eingestellt worden, nicht zur Verneinung des Schadenersatzes führt, sondern allenfalls zu seiner Begrenzung. Das könnte für den materiellen Schadenersatz bedeuten, dass auch für ihn hypothetische Ersatzursachen keine Rolle spielen dürfen.

Letztlich bedarf die Frage aber keiner abschließenden Beurteilung. Denn unabhängig davon hat die Beklagte den Entscheidungsprozess im Hinblick auf den tatsächlich in der Folgezeit eingestellten Geschäftsführer nicht transparent gemacht, so dass nicht ersichtlich ist, ob dieser dem Kläger im Sinne der Bestenauslese auch ohne Altersdiskriminierung vorgezogen worden wäre. Der Hinweis der Beklagten auf einige - eher wenig - gravierende Kritikpunkte an der Geschäftsführung würde dafür nicht genügen, wenn man in Rechnung stellt, dass der Kläger im Übrigen unstreitig kompetent ist, darüber hinaus zum wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten beigetragen hatte und - im Unterschied zu Herrn Dr. T. - mit den Geschäften der Beklagten bereits vertraut war.

b)

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Entschädigung in Höhe von 36.600,- € gemäß § 15 Abs. 2 AGG. Der weitergehende Antrag, der auf eine Entschädigung in Höhe von 110.000,- € als Mindestbetrag abzielt, ist dagegen unbegründet und die Klage insoweit abzuweisen.

Die Haftung der Beklagten ist im Anschluss an die vorherigen Ausführungen dem Grunde nach zu bejahen.

Der Höhe nach steht dem Betroffenen gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG als Folge der verbotenen Benachteiligung eine angemessene Entschädigung zu. Die Höhe der angemessenen Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG orientiert sich im Rahmen eines dem Gericht eingeräumten weiten Ermessensspielraums an sämtlichen Umständen des Einzelfalles. Dabei können Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und ihre Folgen, der Grad des Verschuldens, Häufigkeit des Verstoßes sowie in Anlehnung an europarechtliche Vorgaben auch Präventions- bzw. Sanktionsgedanken eine Rolle spielen (Annuß/Rupp, in: Henssler/Willemsen/Kalb, AGG, § 15 Rn. 8; Schlachter, in: Erfurter Kommentar, AGG, § 15 Rn. 8; Palandt-Weidenkaff, AGG, § 15 Rn. 6). Angemessen ist dabei ein Betrag, der auf der einen Seite nicht nur geringfügigsymbolisch, auf der anderen Seite nicht überzogen ausufernd ist (vgl. Schlachter, in: Erfurter Kommentar, AGG, § 15 Rn. 8). Als Bemessungsgröße bietet dabei das entgangene Gehalt ein kaum geeignetes Kriterium, weil sich die Betroffenheit durch eine solche Benachteiligung nicht in der Höhe eines Gehalts niederschlägt (Schlachter, in: Erfurter Kommentar, AGG, § 15 Rn. 8). Dementsprechend deutet die Höchstgrenze nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG keine Untergrenze nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG an (Palandt-Weidenkaff, AGG, § 15 Rn. 6). Selbst wenn man das Gehalt als Bezugsgröße wählt, so entbindet dies nicht von der Einzelfallbeurteilung (Lingemann, in: Prütting/Wegen/Weinreich, AGG, § 15 Rn. 7). Wird - wie hier - neben der immateriellen Entschädigung auch materieller Schadenersatz in Gestalt entgangenen Gehalts geltend gemacht, so ist die materielle Entschädigung mindernd beim Anspruch auf immateriellen Schadenersatz zu berücksichtigen (Lingemann, in: Prütting/Wegen/Weinreich, AGG, § 15 Rn. 8).

Ausgehend hiervon gilt:

Die Benachteiligung des Klägers dadurch, dass die Beklagte ihn wegen seines Alters nicht erneut als Geschäftsführer einstellen wollte, wiegt nicht besonders schwer, sondern weist einen durchschnittlichen Diskriminierungsgehalt auf. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass durch die Anknüpfung an das Alter als Kriterium für die Ablehnung einer erneuten Anstellung gegenüber dem Kläger bei verständiger Betrachtung nicht der Eindruck erweckt wurde, er sei infolge seines Alters nicht mehr hinreichend leistungsfähig, um das Amt eines Geschäftsführers zu bekleiden. Vielmehr stand dieses unzulässige Auswahlkriterium nur im Zusammenhang mit der zeitlichen Dimension eines neuen Dienstvertrages, nicht dagegen mit einer etwaigen Leistungsminderung durch das Alter. Die Einschätzung des Klägers, es sei der Eindruck erweckt worden, er gehöre "zum alten Eisen", geht in dieser Hinsicht fehl. Als erschwerende Auswirkung für den Kläger ist dabei nur zu berücksichtigen, dass der Aspekt des Alters durch die lokale Presse in die Öffentlichkeit geraten ist. Aber auch dort standen keine altersbedingten Minderleistungen im Fokus der Berichterstattung, nicht der Gedanke, er gehöre "zum alten Eisen", sondern ein Bündel an dargelegten politischen und sonstigen Motiven, die den Kläger nicht in ein schlechtes Licht rückten, sondern die ablehnende Entscheidung als mehr oder weniger, je nach Standpunkt, gerecht oder ungerecht erscheinen ließen. Bei einer Organstellung mit Leitungsfunktion und hohem Einkommen ist es im Übrigen nicht ganz fernliegend und auch nicht völlig überraschend, dass das zuständige Bestellungsorgan der Gesellschaft, wie hier, nach fünfjähriger Amtszeit eine Fortsetzung des Vertrages nicht wünscht und dies - wegen der Bedeutsamkeit der Entscheidung - in die mediale Öffentlichkeit gerät.

Losgelöst von der unerlaubten Altersdiskriminierung hätte der Aufsichtsrat im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens aus billigenswerten Gründen, die den Regelungen des AGG nicht zuwiderlaufen, eine Fortsetzung des Vertrages ablehnen können. Damit musste der Kläger rechnen, zumal sein Dienstvertrag ohnehin die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung mit einer Kündigungsfrist von neun Monaten vorsah.

Damit ist ein Verschulden des Aufsichtsrates nicht als sonderlich gravierend einzustufen, so dass auch der Sanktions- und Präventionsgedanke keine sonderlich hohe Entschädigungssumme erfordert. Dafür spricht auch, dass eine fachliche Unzufriedenheit von Teilen des Aufsichtsrates im Vorfeld der eigentlichen Aufsichtsratssitzung vorhanden war, unabhängig von der Frage, ob diese berechtigt war oder nicht, sowie ob und inwieweit man den Kläger im Vorfeld der Entscheidung darüber in Kenntnis gesetzt hatte. Der Kläger selbst hat durch Vorlage der Korrespondenz zwischen ihm und Herrn Q. im Vorfeld der entscheidenden Aufsichtsratssitzung jedenfalls gezeigt, dass eine Unzufriedenheit in dieser Hinsicht ihm gegenüber durch Herrn Q. mitgeteilt wurde. Von Altersdiskriminierung war zu dieser Zeit noch keine Rede. Ein daraus folgendes Motivbündel schließt zwar, wie oben dargelegt, eine Diskriminierung nicht aus, sie mindert aber die Intensität der Diskriminierung und den Grad des Verschuldens. Will man in Ansehung dieser Umstände die Auswirkung der Benachteiligung materiell fassen, so kann im Ansatz auf die zwischen den Parteien im Dienstvertrag für den Fall der ordentlichen Kündigung vorgesehene Entschädigung in Höhe von drei Bruttomonatsgehältern abgestellt werden.

Im Hinblick darauf, dass der Kläger mit seinem Feststellungsantrag letztlich eine gehaltsbezogene materielle Entschädigung begehrt, bedarf auch dieser Aspekt einer Minderung der immateriellen Entschädigung.

All dies lässt bei Würdigung sämtlicher Umstände eine Entschädigung in Höhe von zwei Bruttomonatsgehältern, also einen Betrag von - abgerundet - 36.600,- € als angemessen erscheinen.

Mit Rücksicht auf die Höhe des Entschädigungsbetrages, der drei Monatsbrutto-Gehälter unterschreitet, kommt es auf die Kausalitätserwägungen nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG nicht an.

Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB i. V. mit § 291 BGB.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10; 711 ZPO.

4.

Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Die Anwendung und Reichweite des AGG für Organmitglieder von Gesellschaften ist bislang in der Rechtsprechung nicht behandelt worden. Dabei ist denkbar, dass solche Fragen für eine Vielzahl von Fällen, in denen Organe von Gesellschaften durch eine Benachteiligung im Sinne des AGG betroffen sein können, in Betracht kommen.

III.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 638.000,- € festgesetzt.

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