1. Die Aufnahme einer Bedarfsposition in die Vergabeunterlagen ist nicht zu beanstanden, wenn im Zeitpunkt der Versendung der Vergabeunterlagen für den Auftraggeber nicht voraussehbar und zumutbar aufzuklären ist, ob und unter welchen Voraussetzungen solche Leistungen bei der Auftragsausführung erforderlich sein werden, daran ein anzuerkennendes Bedürfnis besteht und Bedarfspositionen in den Vergabeunterlagen hinreichend deutlich als solche gekennzeichnet sowie bei verständiger Sicht der Dinge für einen fachkundigen Bieter als solche unzweideutig zu erkennen sind.
2. Bedarfsleistungen (Bedarfspositionen) müssen vom öffentlichen Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung nicht angegeben werden (im Anschluss an OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.2.2008 - VII-Verg 57/06).
3. Die für Bedarfspositionen abgefragten und angegebenen Preise sind vom Auftraggeber grundsätzlich in die Angebotswertung einzustellen. Dies hat jedenfalls dann zu gelten, wenn ein Bedarf im Zeitpunkt der Angebotswertung weiterhin nicht voraussehbar ist und die Notwendigkeit einer Beschaffung auch bei sorgsamer Ausschöpfung der dem Auftraggeber bis dahin zumutbaren Erkenntnismöglichkeiten nicht ausgeschlossen werden kann.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.2.2010 - VII-Verg 36/09
(Vorinstanz: Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, Beschl. v. 8.9.2009 - VK - 17/2009-L)
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 8. September 2009 (VK - 17/2009-L) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB werden der Antragstellerin auferlegt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I. Die Verfahrensbeteiligten streiten über die Zulässigkeit einer Wertung von Preisangaben bei Bedarfspositionen. Die Antragsgegnerin schrieb durch EG-weite Bekanntmachung vom 18.2.2009 die Unterhalts- und Glasreinigung an städtischen Objekten und Gebäuden im offenen Verfahren aus. Im Streit steht nur noch die Vergabe der Unterhaltsreinigung (Lose A, B und C).
In den Vergabeunterlagen fragte die Antragsgegnerin neben den Preisen für Unterhaltsreinigung auch solche für Grundreinigungen ab (sog. Angebotsblankett und Allgemeines Preisblatt). Grundreinigungsarbeiten wurden erläutert. Den Vergabeunterlagen beigefügt war der Entwurf eines Reinigungsvertrags über "Unterhalts- und Grundreinigung". Darin wurde zur Grundreinigung u.a. gesagt:
Es ist beabsichtigt, 1 x jährlich eine Grundreinigung zu beauftragen. Bei Bedarf erfolgen eine gesonderte Beauftragung dieser Grundreinigung sowie weitere Sonderreinigungsarbeiten auf Basis der angebotenen Einzelpreise.
Als Zuschlagskriterien wurden bekannt gegeben:
Preis: 65 % Ausführungskonzept: 30 % Stundenverrechnungssatz: 5 %.
Die Antragstellerin bot die Unterhaltsreinigungen zu vergleichsweise günstigen Preisen, die Grundreinigungen jedoch zu höheren Preisen an. Infolgedessen, und zwar weil der Preis für Grundreinigung von der Antragsgegnerin bei der Preiswertung berücksichtigt wurde, soll der Zuschlag bei den Unterhaltsreinigungen (Lose A, B und C) an die Beigeladene ergehen. Dies teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter dem 28.5.2009 (eingegangen am 3.6.2009) mit. Nach anwaltlicher Beratung ließ die Antragstellerin unter dem 8.6.2009 mehrere Rügen erheben, welche die Antragsgegnerin zurückwies.
Im darauf angestrengten Vergabenachprüfungsverfahren brachte die Antragstellerin die Rügen sowie weitere Beanstandungen am Vergabeverfahren an.
Die Vergabekammer lehnte den Nachprüfungsantrag ab. Auf die Gründe des Beschlusses wird verwiesen.
Die Antragstellerin hat dagegen sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie nur noch bemängelt, die Antragsgegnerin habe - wie außer Streit steht - beim Zuschlagskriterium "Preis" nicht nur den Preis bei Unterhaltsreinigungen, sondern auch den Preis für bei Bedarf anfallende Grundreinigungen in die Angebotswertung einbezogen, obwohl in Ermangelung einer entsprechenden Ankündigung in der Vergabebekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen, namentlich bei den Zuschlagskriterien, damit nicht zu rechnen gewesen sei.
Die Antragstellerin beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben, soweit dieser die Lose A, B und C betrifft, und der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen und meint, die Antragstellerin sei mit der von ihr vorgebrachten Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die Anlagen Bezug genommen.
II. Das Rechtsmittel ist unbegründet.
Am 24.4.2009 ist das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts in Kraft getreten. Nach dem dadurch eingefügten § 131 Abs. 8 GWB ist für das vorliegende Verfahren das Gesetz in der bis zum 24.4.2009 geltenden Fassung anzuwenden. Das Vergabeverfahren hat - spätestens durch die Bekanntmachung vom 18.2.2009 - vor dem 24.4.2009 begonnen.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Er scheitert nicht an einer Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. Die Antragstellerin hat die von ihr im Beschwerdeverfahren noch geltend gemachte Beanstandung, deretwegen sie auch antragsbefugt ist (§ 107 Abs. 2 GWB) - nämlich die Einbeziehung des angegebenen Preises bei Grundreinigungsarbeiten in die Angebotswertung -, der Antragsgegnerin gegenüber zwar nicht gerügt. Auf der anderen Seite ist der Antragstellerin der zugrunde liegende Sachverhalt jedoch erst durch Akteneinsicht im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren bekannt geworden. Von daher bedurfte es insoweit keiner Rüge.
2. Der Nachprüfungsantrag ist aber unbegründet. Die Antragsgegnerin durfte (und musste) den für die Grundreinigungen angesetzten Angebotspreis bei der Angebotswertung berücksichtigen.
a) Die für Grundreinigung im Allgemeinen Preisblatt und im Angebotsblankett abgefragten Preise betrafen eine Bedarfsposition oder Bedarfsleistung. Das ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit jedenfalls aus Nr. 2. des den Verdingungsunterlagen beigefügten Entwurfs eines Reinigungsvertrages, der in diesem Punkt lautet:
Es ist beabsichtigt, 1 x jährlich eine Grundreinigung zu beauftragen. Bei Bedarf erfolgen eine gesonderte Beauftragung dieser Grundreinigung sowie weitere Sonderreinigungsarbeiten auf Basis der angebotenen Einzelpreise.
Auch die Antragstellerin hat dies als Beschreibung einer Bedarfsleistung verstanden.
Bei der Ausschreibung von Bedarfspositionen weiß der Auftraggeber bei Versendung der Vergabeunterlagen (noch) nicht, ob und in welchem Umfang neben den Grundleistungen (hier der Unterhaltsreinigung) weitere Leistungen (hier Grundreinigungen) notwendig werden. Auf Bedarfspositionen wird der Auftrag unter der aufschiebenden Bedingung erteilt, dass der Auftraggeber die entsprechenden Leistungen - bei Bedarf - nachträglich einseitig fordern darf. Eine Ausschreibung von Bedarfspositionen wird mancherorts mit Recht zwar als bedenklich angesehen, weil infolgedessen die Bestimmtheit und Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung sowie die Transparenz des Vergabeverfahrens und der Vergabeentscheidung auf dem Spiel stehen und dadurch nicht zuletzt auch die Gefahr von Willkür, Missbrauch und Manipulation entsteht (vgl. u.a. Prieß, NZBau 2004, 20, 25). So bestimmt der - hier nicht anzuwendende - § 9 Nr. 1 Satz 2 VOB/A, dass Bedarfspositionen (Eventualpositionen) nur ausnahmsweise in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden dürfen.
Im Streitfall ist die Aufnahme der Bedarfsposition "Grundreinigung" in die Vergabeunterlagen indes nicht zu beanstanden. Sie wird auch von der Antragstellerin nicht angegriffen und ist nach den darüber vom Senat aufgestellten, engen Regeln zulässig (vgl. Beschl. v. 28.2.2008 - VII-Verg 57/06, BA 11 ff., m.w.N.), da im Zeitpunkt der Versendung der Vergabeunterlagen für die Antragsgegnerin nicht voraussehbar sowie objektiv aufklärbar war, ob, bei welchen Gebäudeobjekten, in welchen Intervallen und in welchem Umfang Grundreinigungsarbeiten (abhängig von Art und Umfang einer Benutzung sowie vom Verschmutzungsgrad) erforderlich sein werden. An der Ausschreibung als Bedarfsposition bestand für die Antragsgegnerin ein anzuerkennendes Bedürfnis. Bei alledem waren Grundreinigungen in den Vergabeunterlagen hinreichend deutlich als Bedarfsleistungen gekennzeichnet und bei verständiger Sicht der Dinge für einen fachkundigen Bieter als solche unzweideutig zu erkennen (siehe oben). Bedarfsleistungen (Bedarfspositionen) müssen vom öffentlichen Auftraggeber auch nicht bereits in die Vergabebekanntmachung aufgenommen und darin angegeben werden. Die Bekanntmachung hat den Zweck, am Auftrag potentiell interessierte Unternehmen so weit über den Gegenstand der Auftragsvergabe zu unterrichten, dass ihnen eine sachgerechte Entschließung darüber ermöglicht wird, ob sie sich am Vergabeverfahren beteiligen wollen. Darüber gab die Vergabebekanntmachung zureichenden Aufschluss. Die Bekanntmachung wandte sich an Gebäudereinigungsunternehmen. Solche Unternehmen erbringen sowohl Unterhalts- als auch die später bedarfsweise genannten Grundreinigungsarbeiten. Sie konnten aufgrund der Vergabebekanntmachung über eine Beteiligung an der Ausschreibung entscheiden.
b) Die für die Bedarfspositionen (Grundreinigungen) abgefragten und angegebenen Preise sind vom Auftraggeber in die Angebotswertung grundsätzlich einzustellen. Dies hat jedenfalls dann zu gelten, wenn ein Bedarf im Zeitpunkt der Angebotswertung weiterhin nicht voraussehbar ist und die Notwendigkeit einer Beschaffung auch bei sorgsamer Ausschöpfung der dem Auftraggeber bis dahin zumutbaren Erkenntnismöglichkeiten nicht ausgeschlossen werden kann. Dies ist der Fall. Die Antragsgegnerin kann die Notwendigkeit von Grundreinigungen nicht generell abschätzen, sondern (abhängig von verschiedenen Kautelen) während der Vertragslaufzeit nur einzelfallabhängig beurteilen und die entsprechenden Leistungen dann abrufen. Die Antragsgegnerin hat für die Bedarfsleistung einer Grundreinigung Preisangaben abgefordert. Insoweit hat nicht nur die Antragstellerin, sondern haben auch die übrigen in der Wertung verbliebenen Bieter rechtsverbindliche Preisangaben gemacht. Fordert der Auftraggeber Preisangaben bei vergaberechtlich nicht zu beanstandenden Bedarfspositionen, so sind diese jedenfalls dann, wenn der Bedarf inzwischen nicht entfallen ist, bei der Angebotswertung zu berücksichtigen (genauso: BGH, Urt. v. 6.2.2002 - V ZR 185/99, VergabeR 2002, 369, 372; KG, Beschl. v. 15.3.2004 - 2 Verg 17/03, VergabeR 2004, 350, 355; OLG Schleswig, Beschl. v. 14.2.2005 - 6 Verg 6/04, VergabeR 2005, 357, 360; BayObLG, Beschl. v. 18.6.2002 - Verg 8/02, VergabeR 2002, 657, 658 in der Sache übertragbar im Fall einer Auftragswertermittlung). Im Streitfall waren Preisangaben beim bekanntgegeben Zuschlagskriterium des Preises zu berücksichtigen. So ist die Antragsgegnerin - wie außer Streit steht - auch verfahren.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragstellerin vom 26.1.2010 gibt keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (entsprechend § 156 ZPO). Was Gegenstand einer im Namen der Antragsgegnerin durchgeführten Informationsveranstaltung am 12.3.2009 war, ist nicht entscheidungserheblich.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO.
Dicks Schüttpelz Frister