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OLG Hamm · Urteil vom 23. April 2008 · Az. 30 U 204/07

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Hamm

  • Datum:

    23. April 2008

  • Aktenzeichen:

    30 U 204/07

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2011, 59277

  • Verfahrensgang:

    8 O 155/07 vorher

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 14.08.2007 verkündete Urteil der

Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Essen teilweise abgeän-

dert.

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin jeweils zum Ende eines jeden Monats 171,36 € zu zahlen, beginnend mit dem 31.03.2007 bis einschließlich 28.02.2009, und zwar Zug um Zug gegen Lieferung und Montage eines Getränkeautomaten aus der Baureihe „M“, Vorführgerät, zuzüglich Zubehör (Heißwassertaste, internes Tanksystem).

2.

Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Abnahme des vorstehend bezeichneten Gerätes seit dem 29.11.2006 in Annahmeverzug befindet.

Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 43 % und der Beklagte 57 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Klägerin vertreibt Getränkeautomaten und Befüllungsautomaten in der gesamten Bundesrepublik. Sie nimmt den Beklagten, der einen Malerbetrieb mit drei Angestellten und zwei Aushilfen betreibt, auf Zahlung aus einem Vertrag vom 02.11.2006 Zug um Zug gegen Lieferung und Montage eines Getränkeautomaten in Anspruch. Sie verlangt außerdem die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet.

Unter dem 02.11.2006 schlossen die Parteien einen als "Benutzervereinbarung" bezeichneten Vertrag. Danach verpflichtete sich die Klägerin, dem Beklagten ein Kaffee-Frischbrüh-Gerät des Typs M, und zwar ein Vorführgerät, zur Gebrauchsüberlassung zur Verfügung zu stellen. Der Beklagte sollte hierfür

für jede ausgegebene Tasse Kaffee oder Trinkschokolade 20 Cent zzgl. USt pro Tasse für eine Heißwasser-Taste eine Umlage pro Tasse für den Tank intern eine Umlage pro Tasse

zahlen. Es wurde eine Mindestabnahme von 30 Tassen arbeitstäglich bei "vierundzwanzig" Arbeitstagen und einer Laufzeit von "sechsundsechzig" Monaten fest vereinbart. Der entsprechende Zahlungsbetrag sollte jeweils zum Monatsende von dem Konto des Benutzers im Lastschriftverfahren eingezogen werden. Eine darüber hinausgehende Tassenausgabe sollte separat abgerechnet werden. Das Vertragsobjekt - Typ und Vorführgerät -, das Entgelt pro Tasse sowie die Mindestabnahmemenge waren handschriftlich in einen vorformulierten Vertragstext der Klägerin eingefügt.

Unter Nummer 5 des Vertrages wurde folgende Regelung angekreuzt: "Das Gebrauchsobjekt wird für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige Tätigkeit genutzt. Wird das Feld angekreuzt, entfällt die Widerrufsbelehrung, der Kunde fällt nicht unter §§ 491 - 498 BGB."

Unter Nummer 6 des Vertrages wurde auf die Geltung der "umseitig genannten Geschäftsbedingungen" verwiesen. Im Anschluss an diese Klausel wurde folgende Regelung handschriftlich in den Vertrag aufgenommen: "Der Kunde kann innerhalb der … ersten 12 Monate wechseln zur Miete, Leasing oder Kauf, bei Laufzeiten von 24, 36, 48 oder 60 Monaten."

Rechts am Rand des Vertrages heißt es weiter: "Kostenloser Umbau innerhalb der ersten 12 Monate auf Festanschluss."

In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ist unter Nr. 3 folgende Klausel enthalten:

"Unterhaltensverpflichtung, Besichtigungsrecht

Der Benutzer ist verpflichtet, das Gerät vertragsgemäß zu gebrauchen, zu unterhalten und zu erhalten; er hat das Gerät vor Überbeanspruchung zu schützen. Wartungs- und Inspektionsarbeiten gemäß dem Benutzerhandbuch muss der Benutzer auf eigene Kosten rechtzeitig durchführen lassen. Es besteht keine Produktbezugspflicht …

Das Gerät ist an dem vereinbarten Standort aufzustellen. Ein Standortwechsel ist nur mit dem Einverständnis von "K" möglich …"

Wegen der weiteren Einzelzeiten des Vertrages sowie der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin wird auf die Kopie der Vertragsurkunde auf Bl. 8 d.A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 02.11.2006 übersandte die Klägerin dem Beklagten eine Auftragsbestätigung, in dem sie nochmals darauf hinwies, dass der Beklagte die Option habe, innerhalb von 12 Monaten den Vertrag in einen Miet-, Leasing- oder Kaufvertrag mit Laufzeiten von 24, 36, 48 oder 60 Monaten "zu den jeweiligen Konditionen" zu abzuändern.

Nachdem der Beklagte zunächst mit einer Mitarbeiterin der Klägerin telefoniert hatte, teilte er der Klägerin mit einer Email vom 10.11.2006 mit, dass er die Benutzervereinbarung vom 02.11.2006 widerrufen wolle. Zur Begründung führte er aus:

"Der Grund liegt darin, dass uns durch Ihren Systemberater Herrn C zugesichert wurde, dass der Automat umgehend bei uns eintreffen würde! Bisher ist noch keinerlei Automat angeliefert worden, so dass wir hiermit fristgerecht die Benutzervereinbarung widerrufen. Wie uns bereits von Ihrer Mitarbeiterin (Frau T heute mitgeteilt wurde, bekommen wir eine entsprechende Rücktrittsbestätigung vorab per Fax zugesendet!

Wir verbleiben mit der Bitte um umgehende schriftliche Bestätigung …"

Die Klägerin erwiderte mit Schreiben vom 14.11.2006, dass der Vertrag verbindlich zustande gekommen sei und kein Widerrufsrecht vorsehe. Sie wies weiter darauf hin, dass sei zur Lieferung des Gerätes bereits sei, und forderte den Beklagten auf, seine Abnahmebereitschaft bis zum 23.11.2006 zu erklären.

Mit weiterem Schreiben vom 28.11.2006 erklärte die Klägerin nochmals, dass sie einer Stornierung des Auftrags nicht zustimme und setzte dem Beklagten eine Nachfrist bis zum 08.12.2006.

Der Beklagte vertrat mit Anwaltsschreiben vom selben Tag die Ansicht, dass der Vertrag vom 02.11.2006 unwirksam sei. Es handele sich wirtschaftlich gesehen um die Gewährung eines Darlehens. Der Vertrag sei bewusst dem Mietrecht unterstellt worden, um die §§ 505 ff. BGB auszuschalten. Im Übrigen liege eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung vor. Schließlich beständen Bedenken, ob der Vertrag mit § 138 Abs. 1 BGB vereinbar sei.

Der Beklagte forderte die Klägerin auf, innerhalb von 7 Tagen verbindlich zu erklären,, dass aus dem Vertrag keine Rechte hergeleitet würden, und kündigte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs, die Erhebung einer negativen Feststellungsklage an.

Die Klägerin erwiderte mit Schreiben vom 04.12.2006, dass nach ihrer Auffassung ein wirksamer Vertrag zustande gekommen und der Beklagte zur Abnahme des Gerätes "M" verpflichtet sei.

Unter dem 15.01.2007 unterbreitete die Klägerin dem Beklagten das Angebot, das in der Benutzervereinbarung vom 02.11.2006 beschriebene Geräte der Baureihe "M" zum Preis von 6.494,80 € zzgl. USt zu kaufen, wobei in dem Kaufpreis die Kosten für Fracht, Verpackung, Montage und Einweisung enthalten waren. Weiterhin bot sie an, dass der Kaufpreis zinslos in 24 Raten á 270,62 zzgl. USt pro Monat beglichen werden könne.

Nachdem der Beklagte sich nicht zur Abnahme des Vertragsobjektes bereit erklärt hatte und auch nicht auf das Kaufangebot eingegangen war, erhob die Klägerin die vorliegende Klage.

Sie hat beantragt,

1.

Den Beklagten zu verurteilen, an sie jeweils bis zum Ende eines jeden Mo- nats 171,36 € zu zahlen, beginnend ab dem 31.03.2007 bis einschließlich

zum 30.09.2012 (66 Monate) Zug um Zug gegen Lieferung und Montage ei-

nes Getränkeautomaten aus der Baureihe "M", Vorführgerät, zuzüg-

lich Zubehör (Heißwassertaste, internes Tanksystem);

2.

festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Abnahme des im Antrag zu 1)

näher bezeichneten Gerätes seit dem 29.11.2006 in Annahmeverzug befin-

det.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, ihm sei bei Vertragsunterzeichnung verbindlich zugesichert worden, die Kaffeemaschine werde in den nächsten Tagen geliefert, spätestens jedoch am Donnerstag, dem 09.11.2006. Als die Maschine dann nicht eingetroffen sei, habe er sich telefonisch an die Klägerin gewandt und von dort die Mitteilung erhalten, der Vertrag werde storniert. Erst daraufhin habe er per Email den Rücktritt vom Vertrag erklärt.

Der Beklagte hat desweiteren geltend gemacht, dass er sich von dem Abschlussvertreter der Klägerin "schlicht weg betrogen" fühle. Bei Abschluss des Vertrages sei er nicht davon ausgegangen, ein Gebrauchtgerät zu erhalten. Die nachträgliche Einfügung "Vorführgerät" sei für ihn überraschend gewesen.

Zudem hat der Beklagte die Ansicht vertreten, dass die "Benutzervereinbarung" wegen eines evidenten Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung sittenwidrig sei.

Das Landgericht hat den Beklagten persönlich angehört und zudem zur Frage einer behaupteten Rückabwicklungsvereinbarung Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin X. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.06.2007, Bl. 55 ff. d.A., verwiesen. Durch den am Schluss der Sitzung verkündeten Beschluss hat die Einzelrichterin die Parteien nach erneuter Überprüfung der Sach- und Rechtslage darauf hingewiesen, dass aufgrund des Summierungseffekts bezüglich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und der Individualvereinbarungen eine Gesamtunwirksamkeit der Regelungen in Betracht komme. Nachdem es den Parteien Gelegenheit gegeben hatte, zu der geänderten Rechtsauffassung Stellung zu nehmen, hat sie die Klage durch das am 14.08.2007 verkündete Urteil, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, abgewiesen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei unbegründet.

Die "Benutzervereinbarung" sei nicht insgesamt als Individualvereinbarung zu werten, sondern sie unterläge wegen der preisprägenden allgemeinen Geschäftsbedingungen insgesamt einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB.

Eine wertende Gesamtbetrachtung der "Benutzervereinbarung" ergebe, dass es sich um eine Kombination von Bestimmungen handele, denen einzelne für sich betrachtet noch als zulässig angesehen werden könnten, die aufgrund eines "Summierungseffektes" jedoch insgesamt zu einer unangemessenen Benachteiligung des beklagten Vertragspartners führten.

Es könne daher dahinstehen, ob die vertragliche vorformulierte Laufzeit von 66 Monaten für sich allein betrachtet bereits zu einer Unwirksamkeit des Vertrages führen könne.

Die durch allgemeine Geschäftsbedingungen vorgegebene lange Vertragslaufzeit kumuliere mit einer Preisbestimmung, die nicht klar und verständlich sei, § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Berechnung durch die Kombination von individuellen und vertraglich vorgegebenen Angaben sei wenig übersichtlich. Die vorformulierte Angabe "Preise zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer" stehe zudem im "Kleingedruckten". Der Bruttobetrag von 23,2 Cent pro Tasse sei nicht im Vertragstext ausgewiesen, ebenso wenige sei ein Gesamtbetrag bezogen auf die monatliche Mindestabnahmeklage angegeben.

Im Gegensatz zu dem Sachverhalt, über den das OLG Düsseldorf (Urteil vom 29.01.2004 - I - 10 U 85/03) zu entscheiden gehabt habe, sei dem Beklagten im vorliegenden Fall nicht vor Vertragsschluss bekannt gegeben worden, wie hoch der Nettokaufpreis gewesen wäre. Der Beklagte habe also gerade keine "klar zu Tage liegenden Alternativen" gehabt, anhand derer er die ungewöhnlich hohen Kosten dieser speziellen vertraglichen Konstruktion hätte erkennen können. Es sei für den Beklagten daher nicht deutlich gewesen, dass die Höhe des während der gesamten Vertragslaufzeit anfallenden Nutzungsentgeltes den später von der Klägerin angebotenen Kaufpreis von 6.494,80 € um ca. 46 % überschreite.

Es komme daher nicht darauf an, ob der Vertreter der Klägerin den Begriff "Vertragsautomat" erst in das Vertragsformular eingefügt habe, nachdem der Beklagte den Vertrag unterzeichnet hätte. Diesen ursprünglichen Einwand habe der Beklagte in der mündlichen Verhandlung nicht mehr konkret bestätigen können.

Die Bezeichnung "Vorführautomat" könne hier ein weiteres Indiz für eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten sein. Wie lange dieser "Vorführautomat" bereits im Einsatz gewesen sei, wie alt dieses Gerät gewesen sei und in welchem Erhaltungszustand es sich befinde, ergebe sich aus der vertraglichen Vereinbarung nicht. Wesentliche wertbildende Faktoren seien daher nicht hinreichend bestimmt.

Diese Art der Vertragsgestaltung stelle eine intransparente Übervorteilung des Beklagten dar, die gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoße.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren Klageantrag weiter verfolgt.

Die Klägerin rügt eine Verletzung materiellen Rechts. Sie ist der Ansicht, dass das Landgericht bei der Beurteilung des zugrunde liegenden Sachverhalts die §§ 305 ff. BGB falsch angewendet und ausgelegt habe.

Die Klägerin macht geltend, dass der Gebrauchsüberlassungsvertrag durch ihren Außendienstmitarbeiter C mit dem Beklagten erläutert worden sei. Aufgrund des gewählten Gerätetyps sei ein Tassenpreis von 20 Cent vereinbart worden. Unter Berücksichtigung einer Mindestabnahme von 30 Tassen arbeitstäglich bei 24 Arbeitstagen errechne sich eine monatliche Zahlungsverpflichtung von

20 Cent x 30 Tassen x 24 Arbeitstage = 144,00 € netto.

Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass die wirtschaftlichen Eckdaten des Gebrauchsüberlassungsvertrages zwischen den Parteien ausgehandelt worden seien. Bereits aus den handschriftlichen Zusätzen und Abweichungen von der vorgegebenen Laufzeit ergebe sich, dass der Inhalt der Vertragsbedingungen durch den Beklagten beeinflusst worden sei.

Soweit das Landgericht die Ansicht vertrete, dass die Kombination von individuellen und vertraglich vorgegebenen Angaben zur Preisberechnung wenig übersichtlich sei, seien die Ausführungen unscharf und z.T. nicht nachvollziehbar. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot sei nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei sie - die Klägerin - auch nicht verpflichtet gewesen, den Beklagten vor Vertragsschluss über einen etwaigen Kaufpreis zu informieren.

Vom Landgericht sei im Übrigen eine inhaltliche Benachteiligung des Beklagten durch den streitgegenständlichen Gebrauchsüberlassungsvertrag nicht konkret benannt worden und auch sonst nicht ersichtlich.

Der Beklagte zahle die monatlichen Benutzungsentgelte und erhalte im Gegenzug die Nutzungsmöglichkeit des Gerätes. Die monatlichen geringen Belastungen seien als Betriebskosten sofort steuerlich absetzbar. Den Beklagten bleibe es überlassen, zu welchem Preis er die Getränkeportionen ausgeben wolle. Er müsse nicht den Tassenpreis aus der Benutzervereinbarung übernehmen. Beide Vertragspartner nähmen am Wirtschaftsleben teil.

Aufgrund der gesamten Umstände sei zu vermuten, dass ein Fall von Vertragsreue vorliege.

Die Klägerin beantragt,

1.

unter Abänderung des am 14.08.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts

Essen zu AZ: 8 O 155/07, den Beklagten zu verurteilen, an sie jeweils zum Ende eines Monats 171,36 € zu zahlen, beginnend ab dem 31.03.2007 bis einschließlich dem 30.09.2012 (66 Monate) Zug um Zug gegen Lieferung und Montage eines Getränkeautomaten aus der Baureihe "M”, Vorführgerät zzgl. Zubehör (Heißwassertaste, internes Tanksystem);

2.

festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Abnahme des im Antrag zu 1) näher bezeichneten Gerätes seit dem 29.11.2006 in Annahmeverzug befindet.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und nimmt zur Begründung im Wesentlichen auf die Urteilsgründe und sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug.

Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin bereits keine Anhaltspunkte vorgetragen habe, aus denen sich eine Rechtsverletzung der Vorderrichterin ergebe. Der Begründung fehle damit der nach § 529 ZPO erforderliche Inhalt mit der Folge, dass die Berufung nach § 522 Abs. 1 S. 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen sei.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und teilweise begründet.

1.

Entgegen der Ansicht des Beklagten genügt die Berufungsbegründung der Klägerin den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 - 4 ZPO. Zur Begründung der Umstände, aus denen sich die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung des materiellen Rechts ergibt, genügt regelmäßig die Darlegung einer entsprechenden Rechtsansicht. Das Begründungserfordernis ist rein formaler Natur; Schlüssigkeit oder auch nur rechtliche Vertretbarkeit der Berufungsgründe ist nicht erforderlich (st. Rspr. BGH NJW 2003, 3345 m.w.N.; Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 520 Rn. 34 m.w.N.). Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen sie das angefochtene Urteil für falsch hält und welche materiellen Rechtsfehler nach ihrer Ansicht vorliegen.

2.

Die Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg.

a)

Die Klage ist insgesamt zulässig.

Der Zahlungsantrag zu Ziff. 1), der teilweise auf künftige Leistung gerichtet ist, ist gemäß § 259 ZPO zulässig.

Nach dieser Vorschrift ist eine Klage auf zukünftige Leistung - außer in den Fällen der §§ 257, 258 ZPO - zulässig, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Die Ansprüche des Klägers müssen dem Grunde nach bereits entstanden sei (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., 2007, § 259 Rn. 1). Die Besorgnis der Leistungsverweigerung ist regelmäßig gerechtfertigt, wenn der Schuldner den Anspruch ernsthaft bestreitet (BGH Urt. v. 14.12.1998 - II ZR 330/97, NJW 1999, 610, 612 m.w.N.; BGH Urt. v. 20.06.2005 - II ZR 366/03, MDR 2005, 1364 f. = NJW-RR 2005, 1518 f.). Das ist hier der Fall, denn der Beklagte bestreitet die Leistungspflicht und beruft sich darauf, dass der Vertrag, auf den die Klägerin die Klageforderung stützt, unwirksam sei. Auch die Tatsache, dass die Ansprüche von einer Gegenleistung, nämlich der Lieferung und Montage des näher bezeichneten Kaffee-Automaten sowie der Überlassung der Geräts zum Gebrauch abhängig ist, steht der Zulässigkeit einer Klage gemäß § 259 ZPO nicht entgegen (BGHZ 43, 28, 31; BGH MDR 2005, 1364 f. = NJW-RR 2005, 1518 f.; Zöller/Greger, aaO § 259 Rdn. 1 m.w.N.).

Der Feststellungsantrag zu Ziff. 2) ist ebenfalls zulässig. Das Rechtsschutzinteresse für die Feststellung des Annahmeverzugs gemäß § 256 ZPO ist im vorliegenden Fall ausnahmsweise aus Zweckmäßigkeitsgründen wegen §§ 756, 765 ZPO zu bejahen (vgl. BGH NJW 2000, 2663, 2664; Musielak/Lackmann, a.a.O. § 756 Rn. 10).

b)

aa)

Die Zahlungsklage ist teilweise begründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten gemäß Nr. 2 der "Benutzervereinbarung" vom 02.11.2006 i.V.m. § 535 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 144,00 € zzgl. 19 % USt = 171,36 € monatlich für den Zeitraum vom 31.03.2007 bis einschließlich 28.02.2009, und zwar Zug um Zug gegen Lieferung und Montage eines Getränkeautomaten aus der Baureihe "M", Vorführgerät zzgl. Zubehör (Heißwassertaste, internes Tanksystem).

(1)

Die "Benutzervereinbarung" vom 02.11.2006 ist ungeachtet der abweichenden Bezeichnung rechtlich als Mietvertrag i.S.d. § 535 Abs. 1 BGB einzuordnen, da sie eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung auf Zeit zum Gegenstand hat (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl., 2008, Einf. v. § 535 Rn. 2).

Es ist auch davon auszugehen, dass zwischen den Parteien über den Inhalt der Vereinbarung Einigkeit bestand, denn bei der streitgegenständlichen Vertragsurkunde handelt es sich um eine unterschriebene, echte und mangelfreie Privaturkunde und formell begründen derartige Urkunden gemäß § 416 ZPO den vollen Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind. Materiell hat eine derartige Urkunde die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich (Palandt/Heinrichs/Ellenberger, a.a.O. § 125 Rn. 15 m.w.N.).

Der Beklagte hat diese Vermutung nicht widerlegt. Erstinstanzlich hat er in der Klageerwiderung nur die Vermutung aufgestellt, dass das Wort "Vorführgerät" nachträglich in den Vertragstext eingefügt worden sei. In der mündlichen Verhandlung vom 05.06.2007 vor dem Landgericht Essen hat er jedoch erklärt, es könne sein, dass Herr C das Wort "Vorführautomat" erst auf den Vertrag geschrieben habe, nachdem er - der Beklagte - den Vertrag unterzeichnet habe. Er habe jedoch keine konkrete Erinnerung mehr daran.

In 2. Instanz stellt der Beklagte auf eine etwaige Unrichtigkeit der Vertragsurkunde aufgrund einer nachträglichen Änderung nicht mehr ab.

(2)

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die streitgegenständliche "Benutzervereinbarung" vom 02.11.2006 auch nicht unwirksam.

(a)

Eine Unwirksamkeit des Vertrages nach § 155 BGB kommt nicht in Betracht, da kein versteckter Einigungsmangel im Sinne der genannten Vorschrift vorliegt. Soweit der Beklagte in 1. Instanz vorgetragen hat, er sei bei Abschluss des Vertrages nicht davon ausgegangen, ein Gebrauchtgerät zu erhalten, sondern habe vielmehr die unbedingte Vorstellung gehabt, dass es sich bei der Vertragssache um ein Neugerät handele, begründet dies keinen versteckten Dissens. Für § 155 BGB genügt es nicht, dass die Parteien Verschiedenes gewollt haben. Der Inhalt der abgegebenen Erklärungen muss nicht übereinstimmen (Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 155 Rn. 2 m.w.N.). Wie bereits ausgeführt, hat der Beklagte aber schriftsätzlich lediglich vortragen lassen, er vermute, dass die Bezeichnung "Vorführautomat" nachträglich in den Vertrag eingetragen worden sei. Abgesehen davon hat er in der mündlichen Verhandlung vom 05.06.2007 erklärt, er habe keine konkrete Erinnerung an den Vorgang.

(b)

Der Vertrag ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB insgesamt unwirksam.

Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB finden zwar auf die streitgegenständliche Benutzervereinbarung Anwendung, da es sich bei dem Vertragstext um einen von der Klägerin vorformulierten Text handelt. Eine Individualvereinbarung liegt nicht bereits deshalb vor, weil einige Lücken (Entgelt pro Tasse, Mindestabnahme) auszufüllen waren und diese von dem Mitarbeiter des Verwenders in dessen Sinn ausgefüllt worden sind (vgl. BGH NJW 1998, 2815, 1999, 2180; 2005, 1574; Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 305 Rn. 12, 20).

Entgegen den Ausführungen des Landgerichts liegt jedoch weder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB vor noch beinhalten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine unangemessene Benachteiligung der anderen Vertragspartei, im vorliegenden Fall also des Beklagten, im Sinne § 307 Abs. 2 BGB.

Die Bestimmungen des Vertrages, insbesondere auch über das zu zahlende Entgelt für die Überlassung des streitgegenständlichen Kaffeeautomaten für 66 Monate, sind klar und verständlich. Die Berechnungsgrundlage für die Mindestabnahme von Tassen Kaffee oder Trinkschokolade (24 Arbeitstage) und die Laufzeit des Vertrages (66 Monate) sind zwar nicht in Ziffern aufgeführt und daher leichter zu überlesen, als wenn Ziffern verwandt worden wären. Die entsprechenden Angaben stehen aber auf der ersten Seite des Vertrages und nicht etwa in den auf der Rückseite abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Sie stehen auch im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit der Regelung über die Zahlung des Benutzungsentgelts. Die Eckpunkte des Vertrages sind demnach nicht versteckt oder an schwer miteinander in Zusammenhang bringenden Stellen aufgeführt.

Unschädlich ist es, dass lediglich das geschuldete Entgelt pro Tasse zzgl. gesetzlicher MwSt., ohne dass der Umsatzsteuerbetrag und/oder der Bruttobetrag genannt sind/ist. Es ist für den anderen Vertragspartner offensichtlich, dass in dem Betrag nicht die Umsatzsteuer enthalten ist. Der Bruttobetrag kann ohne weiteres errechnet werden. Hinzu kommt, dass dieser Betrag wohl individuell ausgehandelt worden ist.

Die Gesamtkosten für die Gebrauchsüberlassung sind auch von einem Normalverbraucher, wie ihn der Beklagte als Handwerker jedenfalls darstellt, unschwer und ohne nennenswerten Aufwand wie folgt zu errechnen:

20 Cent x 30 [Tassen] x 24 [Arbeitstage] x 66 [Monate] + 19 % USt = 11.309,76 €

Soweit die Gesamtkosten für die Gebrauchsüberlassung von 11.309,76 € den erst zwei Monate später angebotenen Kaufpreis des Geräts von 6.494,80 € + 19 % USt = 7.728,12 € um ca. 47 % überschreiten, ist ebenfalls kein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB gegeben. Insoweit ist auch unerheblich, dass dem Beklagten der Kaufpreis als Vergleichsgröße bei Vertragsabschluss nicht zur Verfügung stand. Die Möglichkeit, innerhalb von 12 Monaten u.a. "zum Kauf" zu wechseln, ist dem Beklagten durch Individualvereinbarung eingeräumt worden. Daraus kann nicht ein Verstoß gegen Transparenzgebot hergeleitet werden, soweit es die Benutzervereinbarung anbelangt. Abgesehen davon hätte der Beklagten die Konditionen des Kaufangebots ggf. bei Abschluss der streitgegenständlichen Vereinbarung klären müssen, wenn er die jeweiligen Gesamtkosten bei der einen und der anderen Vertragsvariante hätte gegenüberstellen wollen.

Eine andere Wertung ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Mietobjekt um ein Vorführgerät handelt und jegliche Angaben zu Alter und Zustand des Geräts fehlen.

Die streitgegenständliche Benutzervereinbarung hält auch der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 BGB stand. Danach ist im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen, wenn eine Bestimmung

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (Nr. 1) oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Eine derartige unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners liegt weder in der Vertragslaufzeit von 66 Monaten = 5 ½ Jahren noch in der Übertragung der Wartungs- und Inspektionsarbeiten gemäß Nr. 3 Abs. 2 der AGB der Klägerin, in der Regelung gemäß Nr. 3 Abs. 3 der AGB, wonach ein Standortwechsel nur mit Einverständnis der Klägerin möglich ist, oder in der Summierung der genannten Regelungen und den übrigen Klauseln.

Es ist vielmehr die Regel sein, dass bei der Überlassung technischer Geräte der Benutzer die Wartung übernimmt (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl. Rn. 135). Der Vermieter hat auch ein legitimes Interesse daran, zu wissen, wo sich seine Geräte befinden. Der Benutzer wird in seinen Möglichkeiten nicht unzumutbar eingeschränkt, wenn er vor einem Standortwechsel das Einverständnis des Vermieters einholen muss. Damit wird ihm ein Wechsel des Standortes des Gerätes nicht ohne weiteres untersagt.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts führt auch nicht der Summierungseffekt der Regelungen zu einer unangemessenen Benachteiligung des Benutzers, zumal dem Beklagten im vorliegenden Fall ein Wechsel zum Leasing oder Kauf bei Laufzeiten von 24, 36, 48 oder 60 Monaten vertraglich zugesichert worden ist.

(c)

Weiterhin ist der Vertrag nicht gemäß § 138 Abs. 1, Abs. 2 BGB nichtig. Ein Wuchergeschäft scheitert bereits daran, dass der Beklagte nicht nachprüfbar unter Beweisantritt vorgetragen hat, dass die Klägerin eine bei ihm - dem Beklagten - bestehende Schwächesituation (Zwangslage, Unerfahrenheit, mangelndes Urteilsvermögen, erhebliche Willensschwäche) ausgebeutet habe.

Der Beklagte hat zudem weder den objektiven noch den subjektiven Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB nachprüfbar dargelegt.

Leasingverträge sind in der Regel sittenwidrig, wenn die Leasingraten die üblichen um 100 % oder mehr übersteigen (BGHZ 129, 259). Ist das übliche Entgelt mangels aussagekräftiger Vergleichsverträge nicht feststellbar, sind die Leasingraten wie bei Kreditverträgen mit dem Marktzins zu vergleichen; der Vertrag ist in der Regel sittenwidrig, wenn die Leasingraten relativ um 100 % oder absolut um 12 % höher sind als der übliche Effektivzins (BGH a.a.O.; Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 138 Rn. 33). Entsprechendes gilt auch bei der vorliegenden Benutzungsvereinbarung, denn Leasingverträge sind atypische Mietverträge. Der Beklagte hat nicht ansatzweise dargelegt, wie hoch das übliche monatliche Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von derartigen Kaffee-Frischbrühgeräten ist. Er hat lediglich einen Vergleich des Gesamtaufwands der Zahlungen auf der Grundlage des streitgegenständlichen Vertrages mit dem Kaufangebot der Klägerin vom 16.01.2007 angestellt. Das stellt jedoch keine erhebliche Vergleichsgröße dar. Abgesehen davon sind die Raten gemäß der Benutzervereinbarung auch nicht um 100 % höher als der angebotene Kaufpreis incl. USt, wie die folgende Berechnung zeigt:

20 Cent x 30 [Tassen] x 24 [Arbeitstage] x 66 [Monate] + 19 % USt = 11.309,76 €

Kaufpreis: 6.494,80 € + 19 % USt = 7.728,12 €

Die Überschreitung beträgt nur ca. 47 %.

Hinzu kommt, dass der Beklagte zur subjektiven Seite nichts vorgetragen hat. Die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung gilt aber in der Regel nicht, wenn der Benachteiligte Kaufmann ist (BGH NJW 2001, 1127; Palandt/Heinrichs, a.a.O. § 138 Rn. 34 c). Der Beklagte ist Malermeister, der einen eigenen Betrieb mit 5 Mitarbeitern führt. Er ist im Zweifel geschäftlich nicht unerfahren, da er - außer der Buchführung für seinen Betrieb - Preise kalkulieren sowie Angebote und Abrechnungen für Kunden erstellen muss. Der Beklagte hat den Vertrag auch ausdrücklich als Gewerbetreibender und nicht als Privatmann abgeschlossen. Nach §§ 344 Abs. 1, 343 HGB ist zudem zu vermuten, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Rechtsgeschäft um ein Handelsgeschäft handelt.

Bei der Frage der Sittenwidrigkeit des Vertrages ist außerdem zu berücksichtigen, dass die Klägerin dem Beklagten mit streitgegenständlichen Vertrag angeboten hat, innerhalb von 12 Monaten zu einem Leasingvertrag oder einem Kaufvertrag zu wechseln. Außerdem sind die monatlichen Aufwendungen von 171,36 € (brutto) nicht so hoch, dass sie bei einem Malerbetrieb mit 5 oder 6 Beschäftigten einer erheblichen Kostenfaktor darstellen. Schließlich ist in die Wertung einzubeziehen, dass die Aufwendungen als Betriebsausgaben steuermindernd geltend gemacht werden können.

(d)

Der Vertrag ist auch nicht wirksam wegen arglistiger Täuschung gemäß §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 BGB angefochten worden.

Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 11.05.2007 hat der Beklagte zwar "rein vorsorglich" die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung erklärt. Er hat jedoch einen Anfechtungsgrund im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB nicht nachprüfbar dargelegt und unter Beweis gestellt. Der Beklagte behauptet wohl selbst nicht, dass er bei Vertragsschluss über eine Eigenschaft des Objekts der Benutzervereinbarung [Vorführgerät und nicht neues Gerät] getäuscht worden ist. Es reicht für eine arglistige Täuschung nicht, dass der Beklagte - wie er ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 05.06.2007, Bl. 57 d.A., erklärt hat - den Eindruck gehabt haben will, er sei "schusselig gequatscht" worden. Auch soweit der Beklagte in 1. Instanz schriftsätzlich die Vermutung geäußert hat, dass das Wort "Vorführgerät" möglicherweise nachträglich eingefügt worden sei, begründet dies keine arglistige Täuschung im Sinne § 123 Abs. 1 BGB. Wenn das Wort "Vorführgerät" nach Unterzeichnung des Vertragsentwurfs durch den Beklagten, aber vor Unterzeichnung durch die Vertreterin der Klägerin eingefügt worden wäre, wäre im Zweifel kein Vertrag zustande gekommen, da der Beklagten dann keine Willenserklärung auf Abschluss eines Mietvertrages über ein gebrauchtes Gerät abgegeben hätte. Wenn das Wort nach Unterzeichnung durch beide Vertragspartner eingefügt worden sein sollte, wäre wohl ein Vertrag über ein Neugerät zustande gekommen. In beiden Fällen würde nur dann etwas anderes gelten, wenn im Rahmen der Vertragsverhandlungen darüber gesprochen worden wäre, dass es sich bei dem Mietobjekt um ein gebrauchtes Gerät handelte.

(e)

Der Vertrag vom 02.11.2006 ist weiterhin nicht wirksam widerrufen worden, da dem Beklagten weder ein gesetzliches noch ein vertragliches Widerrufsrecht zugestanden hat. Er hatte insbesondere kein Widerrufsrecht wegen eines Haustürgeschäftes nach § 312 BGB oder wegen eines Verbraucherdarlehensvertrages nach § 495 BGB, denn er ist nicht Verbraucher im Sinne des § 13 BGB, sondern Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB. Die für Verbraucher geltenden Vorschriften der §§ 312 und 495 BGB sind daher nicht anwendbar. Ein vertragliches Widerrufsrecht war zwischen den Parteien nicht vereinbart.

(f)

Der Beklagte ist auch nicht wirksam vom Vertrag zurückgetreten.

Auch wenn die Email des Beklagten vom 10.11.2006 möglicherweise als Rücktrittserklärung aufzufassen ist, fehlt es jedenfalls an einem Rücktrittsgrund. Nach § 323 Abs. 1 S. 1 BGB setzt ein Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäßer erbrachter Leistung eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung voraus. Eine solche liegt unstreitig nicht vor. Eine Fristsetzung ist nach § 323 Abs. 2 BGB nur entbehrlich, wenn

der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (Nr. 1), der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt und der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat (Nr. 2) oder besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen (Nr. 3).

Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Klägerin im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt offensichtlich nicht vor. Die Klägerin hat vielmehr die ihr obliegende Leistung von vornherein angeboten und beantragt auch jetzt eine Zugum-Zug-Verurteilung. Damit dokumentiert sie ihre nach wie vor bestehende Leistungsbereitschaft. Der Beklagte hat auch nicht das Vorliegen der Voraussetzungen von § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB dargelegt und unter Beweis gestellt. Schließlich kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die Lieferung und Montage des Kaffee-Frischbrühautomaten zu einem bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist schuldete. Der schriftliche Vertrag, für den die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit spricht, enthält keinerlei Regelungen über einen bestimmten Liefertermin. Im Übrigen hat der Beklagte auch trotz des Hinweises der Einzelrichterin in der mündlichen Verhandlung vom 05.06.2007 nicht nachprüfbar dargelegt, dass er im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Lieferung und Montage des Kaffee-Frischbrühautomaten gebunden hatte.

(g)

Schließlich kann nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, dass die Parteien eine "Rücktrittsvereinbarung" oder einen Aufhebungsvertrag geschlossen haben.

Der Beklagte hat hierzu u.a. erklärt: "… Ich habe am 10.11.2006 bei der Klägerin angerufen. Telefonisch hat sich eine Frau T2 gemeldet. Ich habe gesagt, dass ich widerrufen möchte. Frau T2 hat mir gesagt, es gebe keine Probleme, sie mache das jetzt fertig und sie schicke es mir per Fax. Dann ich allerdings nichts gekommen. Darauf hin habe ich die Email geschickt. Frau T2 hatte mir den Namen von Frau S mitgeteilt …". Insoweit ist bereits fraglich, ob in der zitierten Erklärung von Frau T2 eine Willenserklärung zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages gesehen werden kann. Es fehlt darüber hinaus jeglicher Vortrag nebst Beweisantritt zu einer etwaigen Vertretungsbefugnis der Frau T2 zum Abschluss einer derartigen Vereinbarung.

(3)

Der Beklagte schuldet das vereinbarte Entgelt von 171,36 € monatlich aber lediglich für 24 Monate (03/07 - 02/09).

(a)

Nach der Individualvereinbarung, die die Parteien getroffen haben, ist dem Beklagten das Recht eingeräumt worden, "innerhalb der ersten 12 Monate" "zu Miete, Leasing oder Kauf, bei Laufzeiten von 24, 36, 48 oder 60 Monaten" zu wechseln. Da es sich bei der streitgegenständlichen Benutzervereinbarung um einen Mietvertrag im Sinne des § 535 Abs. 1 BGB handelt, insoweit also - anders als bei Leasing oder Kauf - ein Wechsel zu einem anderen Vertragstyp nicht in Betracht kommt, ist die Individualvereinbarung aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nach §§ 133, 157 BGB dahin gehend auszulegen, dass dem Beklagten bei der Miete das Recht zur Abänderung der Laufzeit eingeräumt werden sollte. Dass bei einer Abkürzung der Laufzeit des Mietvertrages andere Konditionen gelten sollten, als in dem Vertrag vom 02.11.2006 vereinbart, hat die Klägerin nicht dargelegt, und zwar auch nicht im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage in dem Senatstermin vom 23.04.2008. Anders als bei einem Wechsel von einem Mietvertrag zu einem Leasingvertrag oder Kaufvertrag ist dies auch nicht zwingend oder jedenfalls nahe liegend.

(b)

Der Beklagte hat auch innerhalb der ersten 12 Monate hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er von seinem Recht, den Vertrag hinsichtlich der Laufzeit abzuändern, Gebrauch macht. Die Weigerung, den Kaffeeautomaten abzunehmen und das vereinbarte monatliche Entgelt zu zahlen, enthält als Minus die Erklärung, den Vertrag jedenfalls nicht für mehr als 24 Monate, also die Mindestlaufzeit, abzuschließen.

Soweit die Klägerin das Entgelt für einen längeren Zeitraum als 24 Monate verlangt, ist die Zahlungsklage demnach unbegründet.

bb)

Die Feststellungsklage ist begründet.

Die Klägerin hat Anspruch auf die Feststellung, dass sich der Beklagte mit der Annahme des Kaffeeautomaten "M" gemäß §§ 293 ff. BGB in Verzug befindet.

Mit Schreiben vom 14.11.206 forderte die Klägerin den Beklagten auf, bis zu 23.11.2006 die Abnahmebereitschaft zu erklären, und setzte unter dem 28.11.2006 eine Nachfrist bis zum 08.12.2006. Mit Anwaltsschreiben vom 04.12.2006 lehnte der Beklagte eine Abnahme ab und machte geltend, dass der Vertrag unwirksam sei. Auch im vorliegenden Rechtsstreit verweigert der Beklagte unmissverständlich die Abnahme des Kaffee-Automaten.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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